Kendelse af 10. marts 2006 (J.nr. 02-229.200)
Forsikringsselskaber ikke berettiget til at korrigere egenkapitalen for den del af driftsunderskuddet, der er blevet dækket af midler fra sikkerhedsfonden.
Dagældende § 141, stk. 2 i lov om forsikringsvirksomhed.
(Preben Lund Hansen, Lise Høgh, Niels Bolt Jørgensen, Poul Østergaard Mortensen og Jan Uffe Rasmussen).
Ved skrivelse af 22. november 2002 har advokat A på vegne af K1 A/S og K2 A/S (Forsikringsselskaber) klaget over Finanstilsynets afgørelser af 28. oktober 2002, hvorefter selskaberne ikke er berettiget til at korrigere egenkapitalen for den del af driftsunderskuddene i 1991 og 1992, som i praksis er blevet dækket af midler fra sikkerhedsfonden.
Sagens omstændigheder:
A. Finanstilsynets afgørelser af 28. oktober 2002:
I en over sagerne af Erhvervsankenævnet indhentet redegørelse af 12. marts 2003 har Finanstilsynet om sagens faktiske omstændigheder oplyst:
”…
1. Sagsfremstilling
Af ansøgninger af 25. juni 2002 … om fusioner af en række livsforsikringsselskaber i K koncernen fremgik, at en del af de fusionerende selskaber, herunder K1 A/S og K2 A/S, på baggrund af tilsynets præcisering af kontributionsprincippet i breve af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 … havde foretaget en engangskorrektion af egenkapitalen pr. 1. januar 2002. De pågældende selskabers ansvarshavende aktuarer attesterede i redegørelse af 19. juni 2002 …, at engangskorrektionerne var foretaget i overensstemmelse med de af Finanstilsynet angivne principper, men at de ikke fandt en del af de foretagne engangskorrektioner rimelig.
Finanstilsynet og livsforsikringsselskaberne i K koncernen drøftede i december 2001 – februar 2002 principper for en engangskorrektion af fordelingen af midler mellem egenkapital og forsikringstagere for perioden 1989-2001.
I brev af 9. januar 2002… anmeldte en række K selskaber, herunder K1 A/S, genberegning af overskudsfordeling siden 1989 og engangskorrektion i 2002, og i brev af 6. februar 2002 … meddelte Finanstilsynet selskabet, at den skitserede metode til beregning af engangskorrektion var i overensstemmelse med de principper, der var angivet i tilsynets brev af samme dato til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser.
Ved et møde den 19. februar 2002 spurgte K koncernen, hvordan tilsynet ville se på, at engangskorrektionen af egenkapitalen i Forsikringsselskabet K2 A/S fortrinsvis var en genopretning af den egenkapital, der var blevet tabt i forbindelse med selskabets store underskud på 2.302 mio. kr. i 1992. Senere samme dag meddelte Finanstilsynet telefonisk selskabet, at underskuddet i 1992 primært var blevet dækket ved, at tilsynet havde givet tilladelse til frigivelse af sikkerhedsfonden på 2.136 mio. kr. Sikkerhedsfonden er en del af egenkapitalen, men i henhold til § 141, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed kan midler, der er henlagt til sikkerhedsfonden, kun anvendes til at dække tab ved afvikling af de forsikringsmæssige forpligtelser eller på anden måde til fordel for de forsikrede og kun efter tilladelse fra Finanstilsynet. Den ønskede engangskorrektion ville indebære, at sikkerhedsfondens midler blev konverteret til egentlig egenkapital, hvilket tilsynet ikke umiddelbart fandt i overensstemmelse med bestemmelserne i § 141, stk. 2. Selskabet ville overveje dette nærmere.
Spørgsmålet om engangskorrektioner blev genoptaget i maj 2002, da K koncernen nu ønskede at drøfte fusion af en række livsforsikringsselskaber. I slutningen af maj samt i juni 2002 bekræftede Finanstilsynet mundtligt over for K koncernen, at de tidligere indsendte principper for engangskorrektion af egenkapitalen teknisk var i overensstemmelse med de af tilsynet udmeldte principper, men at der fortsat udestod spørgsmålet om behandling af sikkerhedsfondene. Tilsynet nævnte videre, at selskabernes valgte revisorer og ansvarshavende aktuar skulle erklære sig om engangskorrektionerne, og at tilsynet først derefter havde det fulde grundlag for at vurdere, om tilsynet havde bemærkninger til engangskorrektionerne.
Fusionsmaterialet, fremsendt til Finanstilsynet den 25. juni 2002, omfattede bl.a. en indstilling af 18. juni 2002 … til selskabernes bestyrelser om engangskorrektionerne af selskabernes egenkapital, en redegørelse af 19. juni 2002 … fra de ansvarshavende aktuarer og en erklæring af 14. juni 2002 … fra selskabernes valgte revisorer.
Det fremgik af redegørelsen fra de ansvarshavende aktuarer, at der ved beregningen af selskabernes engangskorrektioner var korrigeret for henlæggelser til sikkerhedsfonde i 1989 og tilbageførsel herfra i 1991 og 1992.
De valgte revisorer attesterede, at engangskorrektionerne var beregnet ud fra de anmeldte (indsendte) principper, og at disse principper var i overensstemmelse med Finanstilsynets retningslinier og udmeldinger til K koncernen. Revisorerne anførte, at deres gennemgang ikke havde omfattet, om korrektionerne var rimelige. Revisorerne havde heller ikke vurderet, om der var forhold, der kunne begrænse muligheden for at foretage en engangskorrektion. Revisorerne havde endelig foretaget en alternativ beregning af selskabernes engangskorrektion, hvor der var korrigeret for anvendelse af sikkerhedsfondsmidler til dækning af tab og tilsvarende reguleret i positiv retning for de år (fra og med 1989), hvor selskaberne har henlagt midler til sikkerhedsfonde (dvs. i 1989).
De ansvarshavende aktuarer attesterede ligeledes, at engangskorrektionerne fra 1997 og frem var beregnet ud fra de anmeldte (indsendte) principper, at disse principper var i overensstemmelse med tilsynets retningslinier og udmeldinger til selskaberne, og at selskaberne økonomisk kunne bære de faktisk planlagte engangskorrektioner. Aktuarerne konkluderede imidlertid, at den foretagne korrektion af driftsherretillægget for årene forud for 1997 samt den foretagne regulering for regnskabsmæssige tab i 1991 og 1992 vedrørende sikkerhedsfondsmidler efter deres opfattelse ikke var rimelig, fordi det efter deres opfattelse ikke var sandsynliggjort, at selskaberne efterfølgende ville have kompenseret egenkapitalen herfor, hvis de havde vidst, at de ikke kunne flytte midler fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen. Aktuarernes begrundelse var, at selskaberne reelt ikke i årene efter de store regnskabsmæssige tab i 1991-1992, særlig i de tidligere K2 selskaber, foretog en tilsvarende korrektion af egenkapitalen.
På baggrund af de ansvarshavende aktuarers redegørelse af 19. juni 2002 bad Finanstilsynet i breve af 10. juli 2002 … de to selskaber om bemærkninger hertil.
I brev af 12. juli 2002 … argumenterede K koncernen for, at de besluttede engangskorrektioner var rimelige. Selskaberne anførte således, at beregningen af en engangskorrektion af egenkapitalen var baseret på Finanstilsynets breve af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser, at engangs-korrektionen tilbage fra 1989 var baseret på de af bestyrelserne i 1996 vedtagne og i 1997 udmeldte principper for egenkapitalafkast, og at rimeligheden af disse principper ikke var anfægtet af hverken revision eller de ansvarshavende aktuarer, og havde været gældende i perioden 1997-2001.
K koncernen anførte endvidere, at de ansvarshavende aktuarer ikke anfægtede rimeligheden i selve driftsherretillæggene, men alene rimeligheden i, at der overhovedet kunne foretages en korrektion af driftsherretillæggene tilbage til 1989. K henholdt sig til, at muligheden for at ændre driftsherretillægget tilbage i tiden var en følge af den ændrede forståelse af kontributionsprincippet, herunder at Finanstilsynet fandt, at selskaberne havde mulighed for at foretage rimelige korrektioner baseret på udmeldte eller sandsynliggjorte principper for egenkapitalens forrentning.
K fandt det endelig sandsynliggjort, at den besluttede engangskorrektion af selskabernes egenkapital var beregnet ud fra de egenkapitalforrentningsregler, selskaberne ville have fulgt, såfremt det nuværende kontributionsprincip havde været kendt. K fandt tillige, at engangskorrektionerne var rimelige under hensyntagen til, at korrektionerne netop svarer til de udmeldte principper, og under hensyntagen til selskabernes økonomiske situation.
Ved møde med K den 18. juli 2002 aftaltes i lys af aktuarernes erklæringer at adskille spørgsmålet om engangskorrektionerne fra fusionerne, således at fusionerne gennemførtes uden engangskorrektioner.
Selskaberne uddybede deres synspunkter i brev af 26. juli 2002 … hvori det fremhævedes, at selskaberne i årene efter de betydelige tab i 1991-1992 rent faktisk havde søgt at kompensere egenkapitalen i den udstrækning, det havde været muligt under hensyntagen til selskabernes samlede økonomiske stilling. I dette brev anførte selskaberne videre til støtte for deres argumentation, at K A/S havde besluttet at foretage en engangskorrektion af egenkapitalen efter tilsvarende metode, og at den ansvarshavende aktuar i dette selskab fandt korrektionen rimelig.
På baggrund af ovennævnte breve fra selskaberne præciserede den ansvarshavende aktuar for nogle af fusionerende selskaber yderligere sine synspunkter i e-mail af 7. august 2002 … Det fremgik heraf, at aktuaren ikke generelt anfægtede muligheden for at foretage en korrektion tilbage til 1989, men at aktuaren ikke konkret havde kunnet finde holdepunkter, på skrift eller anden vis, for, at selskaberne ville have foretaget sådanne korrektioner i årerne før 1997, hvis tilsynets præciserede kontributionsprincip havde været kendt. Aktuaren fandt derfor, at engangskorrektionerne ikke levede op til de rimelighedsrammer, der er givet i tilsynets breve af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002.
De valgte revisorer anførte i deres redegørelse, at der i beregningen af engangskorrektionen ikke var taget hensyn til selskabsskat, som ejeren var belastet med i perioden. Finanstilsynet havde anmodet selskaberne om at redegøre herfor. Selskaberne havde med brev af 7. august 2002 … angivet, at selskabsskatten af den beregnede engangskorrektion betales af egenkapitalen. Det fremgik endvidere, at selskabernes hidtil anvendte regel for egenkapitalforrentning indebar, at skatten var blevet betalt af forsikringsdriften. Som følge af livsforsikringsselskabernes sambeskatning med øvrige selskaber i koncernen var selskabsskatten i livsforsikringsselskaberne i praksis nul frem til 1998. Selskaberne angav videre, at de ved deres fastlæggelse af driftsherretillæg i reglen fra 1996 tog hensyn til den mulige skattegevinst, som aktionærerne kunne have af de overførte underskud fra livsforsikringsselskaberne, og at gevinsten da blev vurderet til at svare til en merforrentning af egenkapitalen på 0,7 pct. Selskaberne fremhævede, at til trods for at denne gevinst bortfaldt fra 1998, hvor reglerne om sambeskatning blev ændret, forblev driftsherretillæggene uændrede.
Selskabernes regel for egenkapitalforrentning blev i 1996 fastsat til, at egenkapitalen tildeles et "efter-skat" overskud, som udgør kontorenten efter realrenteafgift tillagt et driftsherretillæg på 3 % af præmien.
Efter forelæggelse for Det Finansielle Virksomhedsråd meddelte Finanstilsynet i breve af 15. august 2002 … selskaberne, at den del af engangskorrektionen, der kan henføres til tab i 1991 og 1992, som blev dækket ved overførsel fra sikkerhedsfonde, ikke kan indgå i beregningen af engangskorrektionen, og at den af selskaberne foretagne neutralisering af sikkerhedsfondshenlæggelser i 1989 ikke retter op på dette forhold.
I breve af 2. september 2002 … argumenterede selskaberne på ny for, at den af selskaberne besluttede engangskorrektion er beregnet i overensstemmelse med de af Finanstilsynet tilkendegivne retningslinier for beregning af engangskorrektion.
Den 10. september 2002 blev der afholdt nyt møde mellem Finanstilsynet og selskaberne om selskabernes besluttede engangskorrektion af egenkapitalen.”
De to påklagede afgørelser af 28. oktober 2002 fra Finanstilsynet vedrørende henholdsvis K1 og K2 vedrører samme problemstilling.
Afgørelsen truffet i forhold til K1 har følgende ordlyd:
”…
Finanstilsynet har med brev af 15. august 2002 til selskabet afgjort, at den del af engangskorrektionen, der kan henføres til tab i 1991 og 1992, som blev dækket ved overførsel fra sikkerhedsfonde, ikke kan indgå i beregningen af engangskorrektionen, og at den af selskabet foretagne neutralisering af sikkerhedsfondshenlæggelser i 1989 ikke retter op på de forhold.
Finanstilsynet præciserede med brev af 26. oktober 2001 til alle livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser tilsynets fortolkning af kontributionsprincippet. Det fremgår heraf, at den rimelige fordeling af det realiserede resultat skal være opfyldt over en årrække og ikke nødvendigvis år for år, men at egenkapitalen ikke kan forrentes ved til egenkapitalen at tilbageføre midler, der tidligere er henlagt i bonusudjævningshensættelserne. Såfremt egenkapitalen et år får en mindre andel af det realiserede resultat, end hvad der rimeligvis tilkommer egenkapitalen, kan der sidenhen kompenseres herfor ved en højere egenkapitalforrentning. Der fremgår ligeledes, at tilsynet af Forsikring og Pension var blevet gjort opmærksom på, at nogle selskaber havde forstået bestemmelse om måling over en årrække således, at der kunne tilbageføres midler fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapital, når blot egenkapitalforrentningen ikke derved blev urimelig høj. Derfor angives i brevet, at Finanstilsynet ikke vil modsætte sig, at selskaberne foretager en rimelig engangskorrektion af tidligere års praksis for fordeling af midler mellem egenkapital og bonusudjævningshensættelser tilbage til 1989. Engangskorrektion skal foretages senest ved overgang til markedsværdier.
Det anføres i brevet, “at korrektionerne sker på ledelsens ansvar. Dette - sædvanligvis selvfølgelige - bør understreges, idet der kan være konkrete forhold som begrænser dispositionsfriheden.”
Som eksempel på et sådant konkret forhold nævnes, om en forøget egenkapitalforrentning med tilbagevirkende kraft vil være forenelig med, at et selskab i sin markedsføring måtte have anvendt en lav egenkapitalforrentning for at tiltrække forsikringstagere. Det anføres videre, at der også kan være andre forhold, som må indgå i overvejelserne.
Ifølge brevet af 26. oktober 2001 skal en regel for forrentning af egenkapital, som et selskab har anmeldt eller på anden vis tilkendegivet, som udgangspunkt respekteres. I dette brev angives tillige, at såfremt et selskab ikke har anmeldt eller tilkendegivet en regel, kan selskabet foretage korrektionen ud fra regler, som selskabet kan sandsynliggøre, at det ville have fulgt. Brevet indebar således, at selskaber, der har anmeldt eller tilkendegivet regler for forrentningen kan blive stillet ringere end de selskaber, der ikke har anmeldt eller tilkendegivet regler.
For at imødegå dette fastlagde Finanstilsynet i februar 2002 efter møde i Det Finansielle Virksomhedsråd en metode for fastsættelse af en rimelig korrektion for selskaber, der på et tidspunkt har anmeldt eller tilkendegivet regler for forrentningen af egenkapitalen. Metoden er angivet i brev af 6. februar 2002 til alle livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser. Selskaber, der har anmeldt/tilkendegivet regler, får således mulighed for med tilbagevirkende kraft at ændre periodiseringsprincip for beregningsmodellen og gennemføre denne ændring ved en éngangskorrektion eller løbende over de kommende år.
Selskabets eksterne revisorer har i brev af 14. juni 2002 attesteret, at selskabet i henhold til Finanstilsynets breve af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 er berettiget til at overføre 110 mio. kr. fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen som en engangskorrektion.
På baggrund af drøftelser med Finanstilsynet i foråret 2002 har selskabet foretaget en alternativ beregning af engangskorrektionen. Denne beregning er ifølge det oplyste gennemført for at tage højde for Finanstilsynets bemærkning om, at sikkerhedsfonde alene kan anvendes til fordel for de forsikrede og ikke kan tilbageføres til ejerne. Engangskorrektionen bliver efter denne beregning 115 mio. kr.
Selskabet har i brev af 2. september 2002 anført, at selskabet har besluttet at foretage en engangskorrektion på 115 mio. kr.
Selskabet henlagde i 1989 25 mio. kr. til en sikkerhedsfond. Primo 1989 androg sikkerhedsfonden 0 mio. kr. I årsregnskabet for 1989 anførte selskabet, at ”Sikkerhedsfonden er ifølge selskabets vedtægter bundet til en eventuel styrkelse af de tekniske reserver eller på anden måde til fordel for de forsikrede”. …
Selskabet anfører i brev af 2. september 2002, at anvendelsen af sikkerhedsfonden i 1991 og 1992 i regnskaberne er opført som ultimo posteringer i balancen. Fondens midler blev anvendt til dækning af de betalinger, som selskabet som følge af de indgåede aftaler med kunderne var forpligtet til at erlægge til forsikringstagerne de pågældende år. Efter selskabets opfattelse er fondens midler således ikke blevet anvendt til at dække driftsunderskuddene i 1991 og 1992.
Selskabet har endvidere på mødet den 10. september 2002 mundtligt givet udtryk for, at selskabets beregninger ikke indebærer, at sikkerhedsfonden konverteres til fri egenkapital, men at der alene er tale om beregninger. De tidligere trufne beslutninger ligger fast. Selskabet finder således, at beregningen af engangskorrektionen af egenkapital opfylder kravene i Finanstilsynets brev af 26. oktober 2001.
Det er imidlertid Finanstilsynets opfattelse, at den af selskabets revisorer beregnede mulige engangskorrektion på 110 mio. kr. ikke kan rummes inden for de rammer for engangskorrektion af egenkapitalen, der er angivet i tilsynets brev af 26. oktober 2001. Dette brev giver som nævnt mulighed for at overføre midler fra bonusudjævningshensættelser til egenkapital under visse betingelser, herunder såfremt der ikke er konkrete forhold, der begrænser dispositionsfriheden. Brevet vedrører ikke en eventuel mulighed for at overføre midler fra sikkerhedsfonde til den del af egenkapitalen, som selskabets ejere frit kan disponere over.
…
Efter tilsynets opfattelse er selskabet ikke berettiget til at korrigere egenkapitalen for den del af driftsunderskuddene i 1991 og 1992, som i praksis er blevet dækket af midler fra sikkerhedsfonden. Anvendelsen af sikkerhedsfondens midler er efter tilsynets opfattelse et konkret forhold, der begrænser dispositionsfriheden.
I selskabets alternative beregning er det faktiske overskud i 1991 og 1992 korrigeret, således som Finanstilsynet foreskriver i henhold til ovenstående. Selskabet har imidlertid tillige ændret det faktiske overskud i 1989 svarende til, at henlæggelsen til sikkerhedsfond har belastet det faktiske overskud. At den alternative beregning giver et anderledes resultat end den oprindelige beregning skyldes forrentning af egenkapitalens tilgodehavende.
Selskabets alternative beregning kan heller ikke rummes inden for rammerne af de retningslinier, der blev fastlagt med brevet af 26. oktober 2001, idet beregningen svarer til, at selskabets beslutning om, at henlægge 25 mio. kr. til sikkerhedsfonden i 1989 omgøres, idet overskuddet nedskrives svarende til, at egenkapitalen får et tilgodehavende på den andel af overskuddet, der blev overført til sikkerhedsfonden.
…”
I afgørelsen truffet i forhold til K2 hedder det blandt andet:
”…
Selskabets eksterne revisorer har i brev af 14. juni 2002 attesteret, at selskabet i henhold til Finanstilsynets breve af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 er berettiget til at overføre 2.161 mio. kr. fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen som en engangs-korrektion.
På baggrund af drøftelser med Finanstilsynet i foråret 2002 har selskabet foretaget en alternativ beregning af engangskorrektionen. Denne beregning er ifølge det oplyste gennemført for at tage højde for Finanstilsynets bemærkning om, at sikkerhedsfonde alene kan anvendes til fordel for de forsikrede og ikke kan tilbageføres til ejerne. Engangskorrektionen bliver efter denne beregning 854 mio. kr.
Selskabet har i brev af 2. september 2002 anført, at selskabet har besluttet at foretage en engangskorrektion på 854 mio. kr. under hensyntagen til, at selskabets kapitalforhold ikke retfærdiggjorde en engangskorrektion på 2.161. mio. kr.
Selskabet henlagde i 1989 1.505 mio. kr. til en sikkerhedsfond. Primo 1989 androg sikkerhedsfonden 736 mio. kr. I årsregnskabet for 1989 anførte selskabet, at ”Sikkerhedsfonden er ifølge selskabets vedtægter bundet til en eventuel styrkelse af de tekniske reserver eller på anden måde til fordel for de forsikrede”….
…
Det er imidlertid Finanstilsynets opfattelse, at den af selskabets revisorer beregnede mulige engangskorrektion på 2.161 mio. kr. ikke kan rummes inden for de rammer for engangskorrektion af egenkapitalen, der er angivet i tilsynets brev af 26. oktober 2001. Dette brev giver som nævnt mulighed for at overføre midler fra bonusudjævningshensættelser til egenkapital under visse betingelser, herunder såfremt der ikke er konkrete forhold, der begrænser dispositionsfriheden. Brevet vedrører ikke en eventuel mulighed for at overføre midler fra sikkerhedsfonde til den del af egenkapitalen, som selskabets ejere frit kan disponere over.
…
I selskabets alternative beregning er det faktiske overskud i 1991 og 1992 korrigeret, således som Finanstilsynet foreskriver i henhold til ovenstående. Selskabet har imidlertid tillige ændret det faktiske overskud i 1989 svarende til, at henlæggelsen til sikkerhedsfond har belastet det faktiske overskud. At den alternative beregning giver et anderledes resultat end den oprindelige beregning skyldes ud over forrentning af egenkapitalens tilgodehavende, at der var henlagt midler til sikkerhedsfonden før 1989, og at der ikke neutraliseres for disse henlæggelser.
Selskabets alternative beregning kan heller ikke rummes inden for rammerne af de retningslinier, der blev fastlagt med brevet af 26. oktober 2001, idet beregningen svarer til, at selskabets beslutning om, at henlægge 1.505 mio. kr. til sikkerhedsfonden i 1989 omgøres, idet overskuddet nedskrives svarende til, at egenkapitalen får et tilgodehavende på den andel af overskuddet, der blev overført til sikkerhedsfonden.
…”
Klageskrivelsen af 22. november 2002 over Finanstilsynets afgørelser af 28. oktober 2002 samt uddybende skrivelse af 29. januar 2003
I klageskrivelsen af 22. november 2002 har advokat A på vegne af selskaberne påstået selskabernes engangskorrektioner anerkendt og har blandt andet anført:
”…
Selskaberne har på bestyrelsesmøder den 18. juni 2002 besluttet at foretage engangskorrektion i A/S K1 med kr. 115 mio., ved overførelse af dette beløb fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen og i K2 A/S med kr. 854 mio. ved overførelse af dette beløb fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen. Dette er meddelt Finanstilsynet ved skrivelser af 25. juni 2002. Finanstilsynets afgørelser indebærer, at Finanstilsynet ikke kan tiltræde den del af korrektionerne, der overstiger henholdsvis kr. 62 mio. og kr. 180 mio.
Selskaberne har nærmere redegjort for deres begrundelse for at foretage de nævnte engangskorrektioner senest ved skrivelser af 2. september 2002, ….
…”
I skrivelse af 29. januar 2003, hvori klageskrivelsen uddybes, har advokat A blandt andet anført:
”PÅSTAND:
Finanstilsynet tilpligtes at anerkende, at klagerne er berettigede til at foretage engangskorrektion mellem bonusudjævningshensættelser og egenkapital som besluttet af klagernes respektive bestyrelser den 18. juni 2002 og som tilkendegivet over for Finanstilsynet den 2. september 2002.
0. Om klagerne
… (udeladt)
2. Klagesagens baggrund
Klagernes bestyrelser vedtog i november 1996 regler for forrentning af egenkapitalen, som blev anvendt fra og med 1997. Forud for 1997 havde klagerne ikke formuleret regler for egenkapitalforrentning.
Den vedtagne regel gik for begge klagere ud på, at egenkapitalen skulle forrentes med kontorenten tillagt et driftsherretillæg på 3% af årets præmieindtægt.
Klagernes bestyrelser vedtog den 18. juni 2002 at bemyndige klagernes ledelser til at foretage engangskorrektioner på 854 mio. for K2 og 115 mio. for K Pensionsforsikring. Korrektionerne skyldtes, dels en ændring af periodiseringsprincipper i overensstemmelse med Finanstilsynets brev af den 6. februar 2002, dels en anvendelse af den i 1996 vedtagne regel for egenkapitalforrentning også i perioden forud for 1997. Sidstnævnte forhold udgjorde den væsentligste del af korrektionerne.
For så vidt angår K2 skal knyttes den bemærkning, at det samlede, beregnede korrektionspotentiale ikke blev anvendt, idet bestyrelsen besluttede at udeholde de kurstab, som selskabet i begyndelsen af 1990’erne led på K2-koncernens særlige investeringer i forsikringsselskaberne B og C. Forsikringstagerne er hermed endeligt og definitivt befriet fra negativ økonomisk påvirkning hidrørende fra disse særlige investeringer.
Klagernes ledelse førte herefter drøftelser med Finanstilsynet om det beregnede korrektionspotentiale, hvorunder bl.a. Finanstilsynet (skrivelse af 15. august 2002) til klagerne anførte, at Finanstilsynet mente, at den ved opgørelserne anvendte metode var “i strid med, at midler henlagt i sikkerhedsfonde ikke kan anses for egenkapital, jf. § 141 stk. 2 i lov om forsikringsvirksomhed.”
Klagernes ledelse traf i henhold til og i overensstemmelse med den nævnte bemyndigelse beslutning om korrektion, hvilket blev meddelt Finanstilsynet ved skrivelser af den 2. september 2002 …
Beslutningerne om korrektionerne blev i overensstemmelse med Finanstilsynets brev af den 6. februar 2002 ledsaget af en revisorudtalelse af 14. juni 2002 … samt en aktuarudtalelse af 19. juni 2002 …
…
Baggrunden for disse afgørelser er, at K2 i 1989 henlagde kr. 1.505 mio. til en sikkerhedsfond, oprettet i medfør af LFV § 141, der herefter i alt beløb sig til kr. 2.241 mio. Tilsvarende henlagde K i 1989 kr. 25 mio. til en sikkerhedsfond, oprettet i medfør af LFV § 141.
De sikkerhedsfonde, der indgår i nærværende sag, var forskriftsmæssigt reguleret i klagernes vedtægter, der på dette punkt var identiske.
I de i 1989 gældende vedtægter var følgende således herom bestemt:
” § 29
Stk. 1: De under selskabet hørende fonde er følgende:
.
.
.
.
4) Sikkerhedsfonden.
.
.
.
Stk. 2: Sikkerhedsfonden må ikke formindskes. Midler, der er henlagt til sikkerhedsfonden, kan derfor ikke fraføres denne. Er basiskapitalen, herunder medregnet sikkerhedsfonden, større end den nødvendige solvensmargen, kan den overskydende del af sikkerhedsfonden med Finanstilsynets samtykke dog anvendes til styrkelse af de tekniske reserver eller på anden måde til fordel for de forsikrede.
.
.
.
§ 30
Af det årlige driftsresultat som fremkommer ifølge selskabets årsregnskab, opgjort i henhold til lovgivningens bestemmelser og reglerne om god regnskabsskik henlægges, efter at muligt underskud fra tidligere år er dækket, så stort et beløb til sikkerhedsfonden eller reservefondene, at basiskapitalen har nået den foreskrevne størrelse, hvorefter der udbetales et udbytte på 8%. Derefter foretages den af bestyrelsen bestemte henlæggelse til eventuelle andre fonds, hvorefter der udbetales et yderligere udbytte efter bestyrelsens skøn”
I juni 1990 ændredes de fortsat på dette punkt identiske vedtægter følgende bestemmelse om sikkerhedsfonde:
Ҥ 31.
.
.
stk2: Selskabet kan foretage henlæggelser til en sikkerhedsfond.
stk3: Anvendelse og fraførelse af midler fra sikkerhedsfonden kan kun ske i overensstemmelse med reglerne i lov om forsikringsvirksomhed”
I forbindelse med en række tab, som klagerne led på forsikringsvirksomheden i 1991 og i 1992, blev sikkerhedsfondene efter tilladelse fra Finanstilsynet frigivet med beløb, som hvert af årene var mindre end de konstaterede forsikringstekniske underskud. …
…
Uenigheden mellem klagerne og Finanstilsynet i nærværende sag angår således, hvorvidt klagerne ved opgørelsen af engangskorrektionen mellem bonusudjævningshensættelserne og egenkapitalen skal fratrække de beløb, som i 1991 og 1992 blev frigivet fra sikkerhedsfondene, og dermed påny henført til den almindelige egenkapitalen, blot fordi de pågældende frigivelser skete på grundlag af tilsvarende eller større forsikringstekniske underskud, som reducerede egenkapitalen i de pågældende år.
Som det fremgår af Finanstilsynets afgørelse, har klagerne opgjort den mulige engangskorrektion på to alternative måder. I det første alternativ er de tab, som blev lidt i 1991 og 1992 blevet belastet egenkapitalen uden hensyn til, at en del af egenkapitalen var bundet i en sikkerhedsfond. I det andet alternativ er de tab, som blev dækket af sikkerhedsfondene, ikke regnet som tab lidt af egenkapitalen i 1991 og 1992, men derimod er overskuddet i 1989 blev nedskrevet med de foretagne henlæggelser til sikkerhedsfondene. Forskellene i de opgjorte beløb efter de to alternativer skyldes dels forrentning, og for K2s vedkommende dels at en del af henlæggelsen til sikkerhedsfonden blev foretaget forud for 1989.
Efter klagernes opfattelse er de to alternativer for opgørelsen af engangskorrektionerne uden betydning for afgørelsen af nærværende sags principielle spørgsmål. For så vidt angår K2 - hvor de to alternativer medfører en væsentlige forskel - kan den faktisk vedtagne engangskorrektion under alle omstændigheder beløbsmæssigt rummes inden for den laveste af de to opgørelser.
…
3. Anbringender
3.0 Indledning
Indledningsvis bemærkes, at klagerne under denne sag ikke fremfører retlige indvendinger imod Finanstilsynets hjemmelsgrundlag for så vidt angår udstedelsen af bekendtgørelse nr. 59 af 29. januar 2001 om kontributionsprincippet og den efterfølgende forvaltningsudøvelse gennem skrivelser af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002.
Nærværende sag kan derfor afgøres under den overordnede antagelse, at Finanstilsynet har været beføjet til at udstede en bekendtgørelse om kontributionsprincippet, som Finanstilsynet selv har fortolket således, at der heri er kodificeret et siden 1989 gældende forbud mod fraførelse af midler fra bonusudjævningshensættelser til egenkapital.
Med disse bemærkninger forbeholdes i øvrigt klagernes retsstilling i enhver henseende.
I tilknytning hertil bemærkes indledningsvis, at det gøres gældende, at Finanstilsynet omvendt definitivt er forvaltningsretligt bundet af såvel det generelle som specifikke indhold af sin forvaltningsudøvelse i form af skrivelser af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002. I det omfang Finanstilsynet havde ret i - hvilket altså under nærværende sag antages - at der ikke alene i medfør af, men også før kontributionsbekendtgørelsen (eller Finanstilsynets skrivelse af 26. oktober 2001) gjaldt et forbud mod overførelse af midler fra bonusudjævningshensættelser til egenkapital, så indeholder skrivelsen af 26. oktober 2001 en i forhold til klagerne begunstigende forvaltningsakt, som Finanstilsynet ikke efterfølgende er berettiget til at tilbagekalde og/eller begrænse.
Indledningsvis bemærkes yderligere, at det kan lægges til grund, at der ikke i de hos klagerne besluttede engangskorrektioner er foretaget en omgørelse eller ændring af allerede trufne dispositioner. Engangskorrektionerne repræsenterer ikke nogen tilbageførelse af de henlæggelser, der i 1989 blev foretaget til sikkerhedsfonde, eller nogen omgørelse af de dispositioner, der i regnskabsårene 1991 og 1992 blev foretaget i anledning af Finanstilsynets tilladelse til frigivelse af midler, henlagt i sikkerhedsfonde, til dækning af tab i disse regnskabsår. Det kan således lægges til grund, at den foretagne beregning af korrektionspotentialet udelukkende indebærer en omfordeling af foretagne hensættelser i bonusudjævningsfonde, foretaget hos klagerne i perioden 1989 og frem.
3.Sikkerhedsfonde
Under hensyntagen til den ovenfor citerede udtalelse fra Finanstilsynet i skrivelse af 15. august 2002 til klagerne, hvor Finanstilsynet giver udtryk for, at sikkerhedsfonde ikke med rette er blevet opfattet som en del af egenkapitalen, er der grund til at gøre visse bemærkninger herom. Klagerne er opmærksomme på, at det citerede udsagn ikke er gentaget i de afgørelser, der er indbragt for Erhvervsankenævnet, men henset til afgørelsernes indhold i øvrigt er det for klagerne ikke klart, om afgørelserne i så henseende skal betragtes som en berigtigelse af Finanstilsynets citerede udsagn. Det bemærkes herved, at klagerne i deres skrivelser af 2. september 2002 … afslutningsvis anmodede Finanstilsynet om at bekræfte, at midler henlagt til sikkerhedsfonden tilhører egenkapitalen. Finanstilsynet har ikke udtrykkeligt afgivet en sådan bekræftelse i de påklagede afgørelser.
Det gøres til støtte for den nedlagte påstand gældende, at henlæggelser, foretaget til sikkerhedsfonde i medfør af lov om forsikringsvirksomhed § 141, repræsenterer en bestanddel af egenkapitalen, selvom de henlagte midler alene kan anvendes efter tilladelse fra Finanstilsynet til “dækning af tab ved afvikling af de forsikringsmæssige forpligtelser eller i øvrigt til fordel for de forsikrede “, jf. lov om forsikringsvirksomhed § 141 stk. 2, eller som det udtrykkes i de ovenfor citerede vedtægtsbestemmelser “til styrkelse af de tekniske reserver eller på anden måde til fordel for de forsikrede”.
Historisk set var henlæggelser til en sikkerhedsfond obligatoriske op til et vist beløb, idet sikkerhedsfonden herved varetog det hensyn, der efter ændringen af LFV i 1975 bliver varetaget af reglerne om solvensmargen og basiskapital. Således blev henlæggelser til en sikkerhedsfond gjort frivillige.
I Forsikringstilsynets notat om ændring af regnskabsbestemmelserne i lov om forsikrings virksomhed af den 14. maj 1987, fremgår følgende om sikkerhedsfonden:
“Sikkerhedsfonden kan omvendt opfattes som egenkapital ud fra den betragtning, at de ikke modsvares af kendte forpligtelser. Forsikringstagerne kan således ikke med henvisning til lov- eller vedtægtsbestemmelser om sikkerhedsfonde gøre krav på disse midler, og i tilfælde af likvidation vil sikkerhedsfonden - efter fradrag af skat - tilfalde aktionærerne, forud sat forpligtelserne er opgjort korrekt. Efter den normale definition af “egenkapital”, hvorefter denne bestemmes residuelt som differencen mellem de samlede aktiver og de samlede forpligtelser, er sikkerhedsfonde derfor - med fradrag af skat - at betragte som egenkapital.”
Endvidere henvises til bestemmelsen i lov om forsikringsvirksomhed § 34 stk. 3, der objektivt og entydigt kategoriserer henlæggelser til sikkerhedsfond som en bestanddel af egenkapitalen, samt de hertil hørende bekendtgørelser, der regulerer forsikringsselskabers kapitalgrundlag og regnskabsaflæggelse.
Yderligere henvises til den redegørelse, der er indeholdt i klagernes skrivelser af 2. september 2002 …, der med henvisninger til den juridiske litteratur yderligere understøtter det anbringende, at det af Finanstilsynet afgivne udsagn ikke er korrekt.
3.2 Anvendelse af midler fra sikkerhedsfonde
Det følger af ovenstående, at de i regnskabsårene 1991 og 1992 med Finanstilsynets tilladelse foretagne overførelser fra sikkerhedsfondene repræsenterede en anvendelse af egenkapitalmidler til dækning af de i disse år realiserede tab på forsikringsvirksomheden. Overførelsen indebar en styrkelse af selskabernes tekniske reserver, hvorved selskaberne blev i stand til at honorere forsikringstagernes forrentningskrav.
Som det fremgår af de … fremlagte regnskaber, blev der i begge selskaber i 1992 med samme formål foretaget betydelige kontante kapitalindskud fra klagernes moderselskab.
Af samme regnskaber fremgår det desuden, at der i 1991 - med henblik på opfyldelse af forsikringstagernes forrentningskrav - blev anvendt midler fra bonusudjævningshensættelserne.
Samlet blev disse dispositioner foretaget for at imødekomme forsikringstagernes berettigede krav om forrentning og for at imødekomme forsikringstagernes interesse i, at selskabets kapitalberedskab opfyldte gældende solvenskrav således, at selskabernes formålsbestemte virksomhed kunne fortsætte uhindret af de begivenheder, der påførte selskaberne store tab i disse regnskabsår.
I modsætning til forsikringstagerne erhvervede selskabets ejere ikke nogen forrentning af sit kapitalindestående eller nogen form for kompensation for driftsherrerisikoen i de på gældende regnskabsår.
Det gøres gældende, at henlæggelsen til sikkerhedsfonde i 1989 (og tidligere) og sikkerhedsfondenes anvendelse i overensstemmelse med det lovbestemte formål i 1991 og 1992 på ingen måde repræsenterer et eksplicit eller implicit, endsige lovbestemt fravalg af egen kapitalens berettigede krav på forrentning og kompensation for driftsherrerisikoen. Ej heller repræsenterer hverken henlæggelse til eller anvendelse fra sikkerhedsfondene eksplicit eller implicit, endsige lovbestemt fravalg af det almindelige kontributionsprincip, hvorefter der skal foretages en rimelig fordeling af selskabets realiserede resultater mellem på den ene side forsikringstagerne og på den anden side egenkapitalen/selskabets aktionærer med udgangspunkt i, hvorledes de respektive interesser har bidraget til det forretningsmæssige resultat.
Det bestrides således som antaget af Finanstilsynet i de påklagede afgørelser, at “anvendelsen af sikkerhedsfondens midler er .... et konkret forhold, der begrænser dispositionsfriheden “. …
Præciserende bemærker klagerne dog herved, at det ikke bestrides, at ledelsen for så vidt angår sin dispositionsfrihed over sikkerhedsfondenes anvendelse er begrænset af de for sikkerhedsfondenes vedkommende gældende regler. Men det er klagernes opfattelse, at Finanstilsynet med den citerede begrundelse nødvendigvis må karakterisere anvendelsen af sikkerhedsfondene som et ubetinget og definitivt frafald af egenkapitalens berettigede interesser i overskudsdisponeringen i øvrigt, herunder i overensstemmelse med kontributionsprincippet over tid at opnå en forrentning af egenkapitalen, der er rimeligt under hensyntagen til forsikringstagernes interesser og de realiserede resultater.
Det understreges i denne forbindelse på ny, at nærværende sag ikke drejer sig om overførelse, hverken direkte eller indirekte, af midler fra sikkerhedsfondene til egenkapitalen, men om en engangskorrektion af bonusudjævningshensættelser, således som disse er genereret i perioden 1989 til og med 2001.
3.3. Finanstilsynets skrivelse af 26. oktober 2001
Som anført indledningsvis gøres det under nærværende sag gældende, at Finanstilsynet er forvaltningsretligt bundet af såvel det generelle som specifikke indhold af sin skrivelse af 26. oktober 2001.
Generelt er Finanstilsynet derfor bundet af med skrivelsen at have anerkendt, at forsikringsselskaber forud for den 26. oktober 2001 med føje ikke havde haft grundlag for at indse, at kontributionsprincippet (efter Finanstilsynets opfattelse, der således antageligvis under nærværende sag kan lægges til grund) indebærer, at der ikke kan tilbageføres egenkapitalen midler, der tidligere er henlagt i bonusudjævningshensættelserne, selvom egenkapital forrentningen målt over en årrække herved ikke bliver urimelig høj. Endvidere er Finanstilsynet generelt bundet af sit tilsagn om ikke at ville modsætte sig, at selskaberne i lyset heraf foretager en korrektion af tidligere års praksis for fordeling af midler mellem egenkapital og bonusudjævningshensættelser tilbage fra 1989.
Generelt er Tilsynet videre bundet af, at denne korrektion har til formål at tilgodese de selskaber, der “i en årrække har henlagt mere i bonusudjævningshensættelserne end man ville have gjort, såfremt man havde været opmærksom på Tilsynets fortolkning vedrørende tilbageførsel.”
Konkret er Tilsynet endvidere bundet af, at korrektionen skal foretages på baggrund af et anmeldt eller udmeldt niveau for den tilsigtede egenkapitalforrentning og, at en tilkendegivet regel i perioden som udgangspunkt også kan lægges til grund for den forudgående periode, med mindre “der er konkrete holdepunkter for andet.” Tilsynet er således bundet af, at selskaberne skal kunne “sandsynliggøre” det ønskede niveau for egenkapitalforrentning.
Det bemærkes og understreges i denne sammenhæng, at klagerne anerkender, at kontributionsprincippet - også efter den praksis, der har været fulgt hos klagerne - fordrer, at egenkapitalforrentningen skal være rimelig og således repræsentere en rimelig fordeling af de realiserede resultater over en årrække mellem forsikringstagerne og egenkapitalen i det omfang, disse har bidraget til resultaterne. Dette vedstås generelt og det gøres gældende, at den af klagerne foretagne opgørelse af korrektionspotentialet respekterer denne grundlæggende forståelse af kontributionsprincippets indhold.
Konkret er Tilsynet endelig bundet af sin i skrivelsen indeholdte kvalifikation af de forhold, der kan begrænse ledelsens mulighed for - på eget ansvar - at foretage en korrektion. Skrivelsen indeholder et eksempel, der angår tilfælde, hvor selskabet har afgivet løfter overfor forsikringstagerne, herunder i sammenhæng med markedsføringstiltag, der betyder, at en maksimal korrektion vil indebære et løftebrud.
Også denne særlige kvalifikation af selskabernes evne til at foretage korrektion anerkendes, idet klagerne ikke alene ønsker og ved deres opgørelse har respekteret kontributionsprincippets uomtvistede indhold, men også vedstår de på anden måde afgivne løfter og tilsagn til forsikringstagerne.
3.4. Finanstilsynets skrivelse af 6. februar 2002
Med skrivelse af 6. februar 2002 uddybede Finanstilsynet yderligere sin fortolkning af kontributionsprincippet og kontributionsbekendtgørelsen, samt præciserede de omstændigheder, der skulle tages i betragtning ved gennemførelse af engangskorrektioner som tilladt ved skrivelse af 26. oktober 2001.
Også for så vidt angår denne skrivelse gøres det gældende, at Finanstilsynet er bundet af såvel det generelle som det konkrete indhold under hensyntagen til den begunstigelse, der - under antagelse af, at Finanstilsynet har ret i sin fortolkning af kontributionsprincippet og kontributionsbekendtgørelsen - er indeholdt i tilladelsen til engangskorrektioner.
Hermed er Finanstilsynet forvaltningsretligt bundet af sin generelle kvalifikation af, hvad der ligger i den tilladelse, som Finanstilsynet har afgivet, der har følgende ordlyd:
“Korrektionen skal afspejle den forrentning, som et selskab kan siges at have til gode som følge af at forrentning med kontorenten over perioden kan have givet en lavere forrentning end forrentning med det faktiskrealiserede investeringsafkast.”
Det gøres således gældende, at Tilsynet konkret er bundet af sit udsagn om, at det med skrivelse af 26. oktober 2001 “blev fastslået, at selskaberne ikke længere kan overføre midler fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen“. (min fremhævning).
Det gøres gældende, at der ikke i denne skrivelse er foretaget nogen præcisering for så vidt angår de “konkrete forhold’, der efter skrivelse af 26. oktober 2001 Kan begrunde en indskrænkning i ledelsens dispositionsfrihed.
I forlængelse af understregningen af, at engangskorrektionen af egenkapitalen foretages på ledelsens ansvar, indeholder skrivelsen af 6. oktober 2002 [6. februar 2002] således i det følgende alene en understregning af, at de anmeldte eller på anden vis tilkendegivne regler om forrentning af egenkapitalen skal respekteres. Dette vil naturligvis også omfatte de udmeldinger, som selskaberne på anden måde måtte være Kommet med og, som eventuelt supplerer en officielt udmeldt forrentningsregel på egenkapitalen.
Med denne bemærkning slås det fast, at de påklagede afgørelser ikke baserer sig på eller finder støtte i Finanstilsynets skrivelse af 6. februar 2002.
Forsikringsselskaber ikke berettiget til at korrigere egenkapitalen for den del af driftsunderskuddet, der er blevet dækket af midler fra sikkerhedsfonden.
Dagældende § 141, stk. 2 i lov om forsikringsvirksomhed.
(Preben Lund Hansen, Lise Høgh, Niels Bolt Jørgensen, Poul Østergaard Mortensen og Jan Uffe Rasmussen).
Ved skrivelse af 22. november 2002 har advokat A på vegne af K1 A/S og K2 A/S (Forsikringsselskaber) klaget over Finanstilsynets afgørelser af 28. oktober 2002, hvorefter selskaberne ikke er berettiget til at korrigere egenkapitalen for den del af driftsunderskuddene i 1991 og 1992, som i praksis er blevet dækket af midler fra sikkerhedsfonden.
Sagens omstændigheder:
A. Finanstilsynets afgørelser af 28. oktober 2002:
I en over sagerne af Erhvervsankenævnet indhentet redegørelse af 12. marts 2003 har Finanstilsynet om sagens faktiske omstændigheder oplyst:
”…
1. Sagsfremstilling
Af ansøgninger af 25. juni 2002 … om fusioner af en række livsforsikringsselskaber i K koncernen fremgik, at en del af de fusionerende selskaber, herunder K1 A/S og K2 A/S, på baggrund af tilsynets præcisering af kontributionsprincippet i breve af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 … havde foretaget en engangskorrektion af egenkapitalen pr. 1. januar 2002. De pågældende selskabers ansvarshavende aktuarer attesterede i redegørelse af 19. juni 2002 …, at engangskorrektionerne var foretaget i overensstemmelse med de af Finanstilsynet angivne principper, men at de ikke fandt en del af de foretagne engangskorrektioner rimelig.
Finanstilsynet og livsforsikringsselskaberne i K koncernen drøftede i december 2001 – februar 2002 principper for en engangskorrektion af fordelingen af midler mellem egenkapital og forsikringstagere for perioden 1989-2001.
I brev af 9. januar 2002… anmeldte en række K selskaber, herunder K1 A/S, genberegning af overskudsfordeling siden 1989 og engangskorrektion i 2002, og i brev af 6. februar 2002 … meddelte Finanstilsynet selskabet, at den skitserede metode til beregning af engangskorrektion var i overensstemmelse med de principper, der var angivet i tilsynets brev af samme dato til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser.
Ved et møde den 19. februar 2002 spurgte K koncernen, hvordan tilsynet ville se på, at engangskorrektionen af egenkapitalen i Forsikringsselskabet K2 A/S fortrinsvis var en genopretning af den egenkapital, der var blevet tabt i forbindelse med selskabets store underskud på 2.302 mio. kr. i 1992. Senere samme dag meddelte Finanstilsynet telefonisk selskabet, at underskuddet i 1992 primært var blevet dækket ved, at tilsynet havde givet tilladelse til frigivelse af sikkerhedsfonden på 2.136 mio. kr. Sikkerhedsfonden er en del af egenkapitalen, men i henhold til § 141, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed kan midler, der er henlagt til sikkerhedsfonden, kun anvendes til at dække tab ved afvikling af de forsikringsmæssige forpligtelser eller på anden måde til fordel for de forsikrede og kun efter tilladelse fra Finanstilsynet. Den ønskede engangskorrektion ville indebære, at sikkerhedsfondens midler blev konverteret til egentlig egenkapital, hvilket tilsynet ikke umiddelbart fandt i overensstemmelse med bestemmelserne i § 141, stk. 2. Selskabet ville overveje dette nærmere.
Spørgsmålet om engangskorrektioner blev genoptaget i maj 2002, da K koncernen nu ønskede at drøfte fusion af en række livsforsikringsselskaber. I slutningen af maj samt i juni 2002 bekræftede Finanstilsynet mundtligt over for K koncernen, at de tidligere indsendte principper for engangskorrektion af egenkapitalen teknisk var i overensstemmelse med de af tilsynet udmeldte principper, men at der fortsat udestod spørgsmålet om behandling af sikkerhedsfondene. Tilsynet nævnte videre, at selskabernes valgte revisorer og ansvarshavende aktuar skulle erklære sig om engangskorrektionerne, og at tilsynet først derefter havde det fulde grundlag for at vurdere, om tilsynet havde bemærkninger til engangskorrektionerne.
Fusionsmaterialet, fremsendt til Finanstilsynet den 25. juni 2002, omfattede bl.a. en indstilling af 18. juni 2002 … til selskabernes bestyrelser om engangskorrektionerne af selskabernes egenkapital, en redegørelse af 19. juni 2002 … fra de ansvarshavende aktuarer og en erklæring af 14. juni 2002 … fra selskabernes valgte revisorer.
Det fremgik af redegørelsen fra de ansvarshavende aktuarer, at der ved beregningen af selskabernes engangskorrektioner var korrigeret for henlæggelser til sikkerhedsfonde i 1989 og tilbageførsel herfra i 1991 og 1992.
De valgte revisorer attesterede, at engangskorrektionerne var beregnet ud fra de anmeldte (indsendte) principper, og at disse principper var i overensstemmelse med Finanstilsynets retningslinier og udmeldinger til K koncernen. Revisorerne anførte, at deres gennemgang ikke havde omfattet, om korrektionerne var rimelige. Revisorerne havde heller ikke vurderet, om der var forhold, der kunne begrænse muligheden for at foretage en engangskorrektion. Revisorerne havde endelig foretaget en alternativ beregning af selskabernes engangskorrektion, hvor der var korrigeret for anvendelse af sikkerhedsfondsmidler til dækning af tab og tilsvarende reguleret i positiv retning for de år (fra og med 1989), hvor selskaberne har henlagt midler til sikkerhedsfonde (dvs. i 1989).
De ansvarshavende aktuarer attesterede ligeledes, at engangskorrektionerne fra 1997 og frem var beregnet ud fra de anmeldte (indsendte) principper, at disse principper var i overensstemmelse med tilsynets retningslinier og udmeldinger til selskaberne, og at selskaberne økonomisk kunne bære de faktisk planlagte engangskorrektioner. Aktuarerne konkluderede imidlertid, at den foretagne korrektion af driftsherretillægget for årene forud for 1997 samt den foretagne regulering for regnskabsmæssige tab i 1991 og 1992 vedrørende sikkerhedsfondsmidler efter deres opfattelse ikke var rimelig, fordi det efter deres opfattelse ikke var sandsynliggjort, at selskaberne efterfølgende ville have kompenseret egenkapitalen herfor, hvis de havde vidst, at de ikke kunne flytte midler fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen. Aktuarernes begrundelse var, at selskaberne reelt ikke i årene efter de store regnskabsmæssige tab i 1991-1992, særlig i de tidligere K2 selskaber, foretog en tilsvarende korrektion af egenkapitalen.
På baggrund af de ansvarshavende aktuarers redegørelse af 19. juni 2002 bad Finanstilsynet i breve af 10. juli 2002 … de to selskaber om bemærkninger hertil.
I brev af 12. juli 2002 … argumenterede K koncernen for, at de besluttede engangskorrektioner var rimelige. Selskaberne anførte således, at beregningen af en engangskorrektion af egenkapitalen var baseret på Finanstilsynets breve af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser, at engangs-korrektionen tilbage fra 1989 var baseret på de af bestyrelserne i 1996 vedtagne og i 1997 udmeldte principper for egenkapitalafkast, og at rimeligheden af disse principper ikke var anfægtet af hverken revision eller de ansvarshavende aktuarer, og havde været gældende i perioden 1997-2001.
K koncernen anførte endvidere, at de ansvarshavende aktuarer ikke anfægtede rimeligheden i selve driftsherretillæggene, men alene rimeligheden i, at der overhovedet kunne foretages en korrektion af driftsherretillæggene tilbage til 1989. K henholdt sig til, at muligheden for at ændre driftsherretillægget tilbage i tiden var en følge af den ændrede forståelse af kontributionsprincippet, herunder at Finanstilsynet fandt, at selskaberne havde mulighed for at foretage rimelige korrektioner baseret på udmeldte eller sandsynliggjorte principper for egenkapitalens forrentning.
K fandt det endelig sandsynliggjort, at den besluttede engangskorrektion af selskabernes egenkapital var beregnet ud fra de egenkapitalforrentningsregler, selskaberne ville have fulgt, såfremt det nuværende kontributionsprincip havde været kendt. K fandt tillige, at engangskorrektionerne var rimelige under hensyntagen til, at korrektionerne netop svarer til de udmeldte principper, og under hensyntagen til selskabernes økonomiske situation.
Ved møde med K den 18. juli 2002 aftaltes i lys af aktuarernes erklæringer at adskille spørgsmålet om engangskorrektionerne fra fusionerne, således at fusionerne gennemførtes uden engangskorrektioner.
Selskaberne uddybede deres synspunkter i brev af 26. juli 2002 … hvori det fremhævedes, at selskaberne i årene efter de betydelige tab i 1991-1992 rent faktisk havde søgt at kompensere egenkapitalen i den udstrækning, det havde været muligt under hensyntagen til selskabernes samlede økonomiske stilling. I dette brev anførte selskaberne videre til støtte for deres argumentation, at K A/S havde besluttet at foretage en engangskorrektion af egenkapitalen efter tilsvarende metode, og at den ansvarshavende aktuar i dette selskab fandt korrektionen rimelig.
På baggrund af ovennævnte breve fra selskaberne præciserede den ansvarshavende aktuar for nogle af fusionerende selskaber yderligere sine synspunkter i e-mail af 7. august 2002 … Det fremgik heraf, at aktuaren ikke generelt anfægtede muligheden for at foretage en korrektion tilbage til 1989, men at aktuaren ikke konkret havde kunnet finde holdepunkter, på skrift eller anden vis, for, at selskaberne ville have foretaget sådanne korrektioner i årerne før 1997, hvis tilsynets præciserede kontributionsprincip havde været kendt. Aktuaren fandt derfor, at engangskorrektionerne ikke levede op til de rimelighedsrammer, der er givet i tilsynets breve af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002.
De valgte revisorer anførte i deres redegørelse, at der i beregningen af engangskorrektionen ikke var taget hensyn til selskabsskat, som ejeren var belastet med i perioden. Finanstilsynet havde anmodet selskaberne om at redegøre herfor. Selskaberne havde med brev af 7. august 2002 … angivet, at selskabsskatten af den beregnede engangskorrektion betales af egenkapitalen. Det fremgik endvidere, at selskabernes hidtil anvendte regel for egenkapitalforrentning indebar, at skatten var blevet betalt af forsikringsdriften. Som følge af livsforsikringsselskabernes sambeskatning med øvrige selskaber i koncernen var selskabsskatten i livsforsikringsselskaberne i praksis nul frem til 1998. Selskaberne angav videre, at de ved deres fastlæggelse af driftsherretillæg i reglen fra 1996 tog hensyn til den mulige skattegevinst, som aktionærerne kunne have af de overførte underskud fra livsforsikringsselskaberne, og at gevinsten da blev vurderet til at svare til en merforrentning af egenkapitalen på 0,7 pct. Selskaberne fremhævede, at til trods for at denne gevinst bortfaldt fra 1998, hvor reglerne om sambeskatning blev ændret, forblev driftsherretillæggene uændrede.
Selskabernes regel for egenkapitalforrentning blev i 1996 fastsat til, at egenkapitalen tildeles et "efter-skat" overskud, som udgør kontorenten efter realrenteafgift tillagt et driftsherretillæg på 3 % af præmien.
Efter forelæggelse for Det Finansielle Virksomhedsråd meddelte Finanstilsynet i breve af 15. august 2002 … selskaberne, at den del af engangskorrektionen, der kan henføres til tab i 1991 og 1992, som blev dækket ved overførsel fra sikkerhedsfonde, ikke kan indgå i beregningen af engangskorrektionen, og at den af selskaberne foretagne neutralisering af sikkerhedsfondshenlæggelser i 1989 ikke retter op på dette forhold.
I breve af 2. september 2002 … argumenterede selskaberne på ny for, at den af selskaberne besluttede engangskorrektion er beregnet i overensstemmelse med de af Finanstilsynet tilkendegivne retningslinier for beregning af engangskorrektion.
Den 10. september 2002 blev der afholdt nyt møde mellem Finanstilsynet og selskaberne om selskabernes besluttede engangskorrektion af egenkapitalen.”
De to påklagede afgørelser af 28. oktober 2002 fra Finanstilsynet vedrørende henholdsvis K1 og K2 vedrører samme problemstilling.
Afgørelsen truffet i forhold til K1 har følgende ordlyd:
”…
Finanstilsynet har med brev af 15. august 2002 til selskabet afgjort, at den del af engangskorrektionen, der kan henføres til tab i 1991 og 1992, som blev dækket ved overførsel fra sikkerhedsfonde, ikke kan indgå i beregningen af engangskorrektionen, og at den af selskabet foretagne neutralisering af sikkerhedsfondshenlæggelser i 1989 ikke retter op på de forhold.
Finanstilsynet præciserede med brev af 26. oktober 2001 til alle livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser tilsynets fortolkning af kontributionsprincippet. Det fremgår heraf, at den rimelige fordeling af det realiserede resultat skal være opfyldt over en årrække og ikke nødvendigvis år for år, men at egenkapitalen ikke kan forrentes ved til egenkapitalen at tilbageføre midler, der tidligere er henlagt i bonusudjævningshensættelserne. Såfremt egenkapitalen et år får en mindre andel af det realiserede resultat, end hvad der rimeligvis tilkommer egenkapitalen, kan der sidenhen kompenseres herfor ved en højere egenkapitalforrentning. Der fremgår ligeledes, at tilsynet af Forsikring og Pension var blevet gjort opmærksom på, at nogle selskaber havde forstået bestemmelse om måling over en årrække således, at der kunne tilbageføres midler fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapital, når blot egenkapitalforrentningen ikke derved blev urimelig høj. Derfor angives i brevet, at Finanstilsynet ikke vil modsætte sig, at selskaberne foretager en rimelig engangskorrektion af tidligere års praksis for fordeling af midler mellem egenkapital og bonusudjævningshensættelser tilbage til 1989. Engangskorrektion skal foretages senest ved overgang til markedsværdier.
Det anføres i brevet, “at korrektionerne sker på ledelsens ansvar. Dette - sædvanligvis selvfølgelige - bør understreges, idet der kan være konkrete forhold som begrænser dispositionsfriheden.”
Som eksempel på et sådant konkret forhold nævnes, om en forøget egenkapitalforrentning med tilbagevirkende kraft vil være forenelig med, at et selskab i sin markedsføring måtte have anvendt en lav egenkapitalforrentning for at tiltrække forsikringstagere. Det anføres videre, at der også kan være andre forhold, som må indgå i overvejelserne.
Ifølge brevet af 26. oktober 2001 skal en regel for forrentning af egenkapital, som et selskab har anmeldt eller på anden vis tilkendegivet, som udgangspunkt respekteres. I dette brev angives tillige, at såfremt et selskab ikke har anmeldt eller tilkendegivet en regel, kan selskabet foretage korrektionen ud fra regler, som selskabet kan sandsynliggøre, at det ville have fulgt. Brevet indebar således, at selskaber, der har anmeldt eller tilkendegivet regler for forrentningen kan blive stillet ringere end de selskaber, der ikke har anmeldt eller tilkendegivet regler.
For at imødegå dette fastlagde Finanstilsynet i februar 2002 efter møde i Det Finansielle Virksomhedsråd en metode for fastsættelse af en rimelig korrektion for selskaber, der på et tidspunkt har anmeldt eller tilkendegivet regler for forrentningen af egenkapitalen. Metoden er angivet i brev af 6. februar 2002 til alle livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser. Selskaber, der har anmeldt/tilkendegivet regler, får således mulighed for med tilbagevirkende kraft at ændre periodiseringsprincip for beregningsmodellen og gennemføre denne ændring ved en éngangskorrektion eller løbende over de kommende år.
Selskabets eksterne revisorer har i brev af 14. juni 2002 attesteret, at selskabet i henhold til Finanstilsynets breve af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 er berettiget til at overføre 110 mio. kr. fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen som en engangskorrektion.
På baggrund af drøftelser med Finanstilsynet i foråret 2002 har selskabet foretaget en alternativ beregning af engangskorrektionen. Denne beregning er ifølge det oplyste gennemført for at tage højde for Finanstilsynets bemærkning om, at sikkerhedsfonde alene kan anvendes til fordel for de forsikrede og ikke kan tilbageføres til ejerne. Engangskorrektionen bliver efter denne beregning 115 mio. kr.
Selskabet har i brev af 2. september 2002 anført, at selskabet har besluttet at foretage en engangskorrektion på 115 mio. kr.
Selskabet henlagde i 1989 25 mio. kr. til en sikkerhedsfond. Primo 1989 androg sikkerhedsfonden 0 mio. kr. I årsregnskabet for 1989 anførte selskabet, at ”Sikkerhedsfonden er ifølge selskabets vedtægter bundet til en eventuel styrkelse af de tekniske reserver eller på anden måde til fordel for de forsikrede”. …
Selskabet anfører i brev af 2. september 2002, at anvendelsen af sikkerhedsfonden i 1991 og 1992 i regnskaberne er opført som ultimo posteringer i balancen. Fondens midler blev anvendt til dækning af de betalinger, som selskabet som følge af de indgåede aftaler med kunderne var forpligtet til at erlægge til forsikringstagerne de pågældende år. Efter selskabets opfattelse er fondens midler således ikke blevet anvendt til at dække driftsunderskuddene i 1991 og 1992.
Selskabet har endvidere på mødet den 10. september 2002 mundtligt givet udtryk for, at selskabets beregninger ikke indebærer, at sikkerhedsfonden konverteres til fri egenkapital, men at der alene er tale om beregninger. De tidligere trufne beslutninger ligger fast. Selskabet finder således, at beregningen af engangskorrektionen af egenkapital opfylder kravene i Finanstilsynets brev af 26. oktober 2001.
Det er imidlertid Finanstilsynets opfattelse, at den af selskabets revisorer beregnede mulige engangskorrektion på 110 mio. kr. ikke kan rummes inden for de rammer for engangskorrektion af egenkapitalen, der er angivet i tilsynets brev af 26. oktober 2001. Dette brev giver som nævnt mulighed for at overføre midler fra bonusudjævningshensættelser til egenkapital under visse betingelser, herunder såfremt der ikke er konkrete forhold, der begrænser dispositionsfriheden. Brevet vedrører ikke en eventuel mulighed for at overføre midler fra sikkerhedsfonde til den del af egenkapitalen, som selskabets ejere frit kan disponere over.
…
Efter tilsynets opfattelse er selskabet ikke berettiget til at korrigere egenkapitalen for den del af driftsunderskuddene i 1991 og 1992, som i praksis er blevet dækket af midler fra sikkerhedsfonden. Anvendelsen af sikkerhedsfondens midler er efter tilsynets opfattelse et konkret forhold, der begrænser dispositionsfriheden.
I selskabets alternative beregning er det faktiske overskud i 1991 og 1992 korrigeret, således som Finanstilsynet foreskriver i henhold til ovenstående. Selskabet har imidlertid tillige ændret det faktiske overskud i 1989 svarende til, at henlæggelsen til sikkerhedsfond har belastet det faktiske overskud. At den alternative beregning giver et anderledes resultat end den oprindelige beregning skyldes forrentning af egenkapitalens tilgodehavende.
Selskabets alternative beregning kan heller ikke rummes inden for rammerne af de retningslinier, der blev fastlagt med brevet af 26. oktober 2001, idet beregningen svarer til, at selskabets beslutning om, at henlægge 25 mio. kr. til sikkerhedsfonden i 1989 omgøres, idet overskuddet nedskrives svarende til, at egenkapitalen får et tilgodehavende på den andel af overskuddet, der blev overført til sikkerhedsfonden.
…”
I afgørelsen truffet i forhold til K2 hedder det blandt andet:
”…
Selskabets eksterne revisorer har i brev af 14. juni 2002 attesteret, at selskabet i henhold til Finanstilsynets breve af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 er berettiget til at overføre 2.161 mio. kr. fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen som en engangs-korrektion.
På baggrund af drøftelser med Finanstilsynet i foråret 2002 har selskabet foretaget en alternativ beregning af engangskorrektionen. Denne beregning er ifølge det oplyste gennemført for at tage højde for Finanstilsynets bemærkning om, at sikkerhedsfonde alene kan anvendes til fordel for de forsikrede og ikke kan tilbageføres til ejerne. Engangskorrektionen bliver efter denne beregning 854 mio. kr.
Selskabet har i brev af 2. september 2002 anført, at selskabet har besluttet at foretage en engangskorrektion på 854 mio. kr. under hensyntagen til, at selskabets kapitalforhold ikke retfærdiggjorde en engangskorrektion på 2.161. mio. kr.
Selskabet henlagde i 1989 1.505 mio. kr. til en sikkerhedsfond. Primo 1989 androg sikkerhedsfonden 736 mio. kr. I årsregnskabet for 1989 anførte selskabet, at ”Sikkerhedsfonden er ifølge selskabets vedtægter bundet til en eventuel styrkelse af de tekniske reserver eller på anden måde til fordel for de forsikrede”….
…
Det er imidlertid Finanstilsynets opfattelse, at den af selskabets revisorer beregnede mulige engangskorrektion på 2.161 mio. kr. ikke kan rummes inden for de rammer for engangskorrektion af egenkapitalen, der er angivet i tilsynets brev af 26. oktober 2001. Dette brev giver som nævnt mulighed for at overføre midler fra bonusudjævningshensættelser til egenkapital under visse betingelser, herunder såfremt der ikke er konkrete forhold, der begrænser dispositionsfriheden. Brevet vedrører ikke en eventuel mulighed for at overføre midler fra sikkerhedsfonde til den del af egenkapitalen, som selskabets ejere frit kan disponere over.
…
I selskabets alternative beregning er det faktiske overskud i 1991 og 1992 korrigeret, således som Finanstilsynet foreskriver i henhold til ovenstående. Selskabet har imidlertid tillige ændret det faktiske overskud i 1989 svarende til, at henlæggelsen til sikkerhedsfond har belastet det faktiske overskud. At den alternative beregning giver et anderledes resultat end den oprindelige beregning skyldes ud over forrentning af egenkapitalens tilgodehavende, at der var henlagt midler til sikkerhedsfonden før 1989, og at der ikke neutraliseres for disse henlæggelser.
Selskabets alternative beregning kan heller ikke rummes inden for rammerne af de retningslinier, der blev fastlagt med brevet af 26. oktober 2001, idet beregningen svarer til, at selskabets beslutning om, at henlægge 1.505 mio. kr. til sikkerhedsfonden i 1989 omgøres, idet overskuddet nedskrives svarende til, at egenkapitalen får et tilgodehavende på den andel af overskuddet, der blev overført til sikkerhedsfonden.
…”
Klageskrivelsen af 22. november 2002 over Finanstilsynets afgørelser af 28. oktober 2002 samt uddybende skrivelse af 29. januar 2003
I klageskrivelsen af 22. november 2002 har advokat A på vegne af selskaberne påstået selskabernes engangskorrektioner anerkendt og har blandt andet anført:
”…
Selskaberne har på bestyrelsesmøder den 18. juni 2002 besluttet at foretage engangskorrektion i A/S K1 med kr. 115 mio., ved overførelse af dette beløb fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen og i K2 A/S med kr. 854 mio. ved overførelse af dette beløb fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen. Dette er meddelt Finanstilsynet ved skrivelser af 25. juni 2002. Finanstilsynets afgørelser indebærer, at Finanstilsynet ikke kan tiltræde den del af korrektionerne, der overstiger henholdsvis kr. 62 mio. og kr. 180 mio.
Selskaberne har nærmere redegjort for deres begrundelse for at foretage de nævnte engangskorrektioner senest ved skrivelser af 2. september 2002, ….
…”
I skrivelse af 29. januar 2003, hvori klageskrivelsen uddybes, har advokat A blandt andet anført:
”PÅSTAND:
Finanstilsynet tilpligtes at anerkende, at klagerne er berettigede til at foretage engangskorrektion mellem bonusudjævningshensættelser og egenkapital som besluttet af klagernes respektive bestyrelser den 18. juni 2002 og som tilkendegivet over for Finanstilsynet den 2. september 2002.
0. Om klagerne
… (udeladt)
2. Klagesagens baggrund
Klagernes bestyrelser vedtog i november 1996 regler for forrentning af egenkapitalen, som blev anvendt fra og med 1997. Forud for 1997 havde klagerne ikke formuleret regler for egenkapitalforrentning.
Den vedtagne regel gik for begge klagere ud på, at egenkapitalen skulle forrentes med kontorenten tillagt et driftsherretillæg på 3% af årets præmieindtægt.
Klagernes bestyrelser vedtog den 18. juni 2002 at bemyndige klagernes ledelser til at foretage engangskorrektioner på 854 mio. for K2 og 115 mio. for K Pensionsforsikring. Korrektionerne skyldtes, dels en ændring af periodiseringsprincipper i overensstemmelse med Finanstilsynets brev af den 6. februar 2002, dels en anvendelse af den i 1996 vedtagne regel for egenkapitalforrentning også i perioden forud for 1997. Sidstnævnte forhold udgjorde den væsentligste del af korrektionerne.
For så vidt angår K2 skal knyttes den bemærkning, at det samlede, beregnede korrektionspotentiale ikke blev anvendt, idet bestyrelsen besluttede at udeholde de kurstab, som selskabet i begyndelsen af 1990’erne led på K2-koncernens særlige investeringer i forsikringsselskaberne B og C. Forsikringstagerne er hermed endeligt og definitivt befriet fra negativ økonomisk påvirkning hidrørende fra disse særlige investeringer.
Klagernes ledelse førte herefter drøftelser med Finanstilsynet om det beregnede korrektionspotentiale, hvorunder bl.a. Finanstilsynet (skrivelse af 15. august 2002) til klagerne anførte, at Finanstilsynet mente, at den ved opgørelserne anvendte metode var “i strid med, at midler henlagt i sikkerhedsfonde ikke kan anses for egenkapital, jf. § 141 stk. 2 i lov om forsikringsvirksomhed.”
Klagernes ledelse traf i henhold til og i overensstemmelse med den nævnte bemyndigelse beslutning om korrektion, hvilket blev meddelt Finanstilsynet ved skrivelser af den 2. september 2002 …
Beslutningerne om korrektionerne blev i overensstemmelse med Finanstilsynets brev af den 6. februar 2002 ledsaget af en revisorudtalelse af 14. juni 2002 … samt en aktuarudtalelse af 19. juni 2002 …
…
Baggrunden for disse afgørelser er, at K2 i 1989 henlagde kr. 1.505 mio. til en sikkerhedsfond, oprettet i medfør af LFV § 141, der herefter i alt beløb sig til kr. 2.241 mio. Tilsvarende henlagde K i 1989 kr. 25 mio. til en sikkerhedsfond, oprettet i medfør af LFV § 141.
De sikkerhedsfonde, der indgår i nærværende sag, var forskriftsmæssigt reguleret i klagernes vedtægter, der på dette punkt var identiske.
I de i 1989 gældende vedtægter var følgende således herom bestemt:
” § 29
Stk. 1: De under selskabet hørende fonde er følgende:
.
.
.
.
4) Sikkerhedsfonden.
.
.
.
Stk. 2: Sikkerhedsfonden må ikke formindskes. Midler, der er henlagt til sikkerhedsfonden, kan derfor ikke fraføres denne. Er basiskapitalen, herunder medregnet sikkerhedsfonden, større end den nødvendige solvensmargen, kan den overskydende del af sikkerhedsfonden med Finanstilsynets samtykke dog anvendes til styrkelse af de tekniske reserver eller på anden måde til fordel for de forsikrede.
.
.
.
§ 30
Af det årlige driftsresultat som fremkommer ifølge selskabets årsregnskab, opgjort i henhold til lovgivningens bestemmelser og reglerne om god regnskabsskik henlægges, efter at muligt underskud fra tidligere år er dækket, så stort et beløb til sikkerhedsfonden eller reservefondene, at basiskapitalen har nået den foreskrevne størrelse, hvorefter der udbetales et udbytte på 8%. Derefter foretages den af bestyrelsen bestemte henlæggelse til eventuelle andre fonds, hvorefter der udbetales et yderligere udbytte efter bestyrelsens skøn”
I juni 1990 ændredes de fortsat på dette punkt identiske vedtægter følgende bestemmelse om sikkerhedsfonde:
Ҥ 31.
.
.
stk2: Selskabet kan foretage henlæggelser til en sikkerhedsfond.
stk3: Anvendelse og fraførelse af midler fra sikkerhedsfonden kan kun ske i overensstemmelse med reglerne i lov om forsikringsvirksomhed”
I forbindelse med en række tab, som klagerne led på forsikringsvirksomheden i 1991 og i 1992, blev sikkerhedsfondene efter tilladelse fra Finanstilsynet frigivet med beløb, som hvert af årene var mindre end de konstaterede forsikringstekniske underskud. …
…
Uenigheden mellem klagerne og Finanstilsynet i nærværende sag angår således, hvorvidt klagerne ved opgørelsen af engangskorrektionen mellem bonusudjævningshensættelserne og egenkapitalen skal fratrække de beløb, som i 1991 og 1992 blev frigivet fra sikkerhedsfondene, og dermed påny henført til den almindelige egenkapitalen, blot fordi de pågældende frigivelser skete på grundlag af tilsvarende eller større forsikringstekniske underskud, som reducerede egenkapitalen i de pågældende år.
Som det fremgår af Finanstilsynets afgørelse, har klagerne opgjort den mulige engangskorrektion på to alternative måder. I det første alternativ er de tab, som blev lidt i 1991 og 1992 blevet belastet egenkapitalen uden hensyn til, at en del af egenkapitalen var bundet i en sikkerhedsfond. I det andet alternativ er de tab, som blev dækket af sikkerhedsfondene, ikke regnet som tab lidt af egenkapitalen i 1991 og 1992, men derimod er overskuddet i 1989 blev nedskrevet med de foretagne henlæggelser til sikkerhedsfondene. Forskellene i de opgjorte beløb efter de to alternativer skyldes dels forrentning, og for K2s vedkommende dels at en del af henlæggelsen til sikkerhedsfonden blev foretaget forud for 1989.
Efter klagernes opfattelse er de to alternativer for opgørelsen af engangskorrektionerne uden betydning for afgørelsen af nærværende sags principielle spørgsmål. For så vidt angår K2 - hvor de to alternativer medfører en væsentlige forskel - kan den faktisk vedtagne engangskorrektion under alle omstændigheder beløbsmæssigt rummes inden for den laveste af de to opgørelser.
…
3. Anbringender
3.0 Indledning
Indledningsvis bemærkes, at klagerne under denne sag ikke fremfører retlige indvendinger imod Finanstilsynets hjemmelsgrundlag for så vidt angår udstedelsen af bekendtgørelse nr. 59 af 29. januar 2001 om kontributionsprincippet og den efterfølgende forvaltningsudøvelse gennem skrivelser af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002.
Nærværende sag kan derfor afgøres under den overordnede antagelse, at Finanstilsynet har været beføjet til at udstede en bekendtgørelse om kontributionsprincippet, som Finanstilsynet selv har fortolket således, at der heri er kodificeret et siden 1989 gældende forbud mod fraførelse af midler fra bonusudjævningshensættelser til egenkapital.
Med disse bemærkninger forbeholdes i øvrigt klagernes retsstilling i enhver henseende.
I tilknytning hertil bemærkes indledningsvis, at det gøres gældende, at Finanstilsynet omvendt definitivt er forvaltningsretligt bundet af såvel det generelle som specifikke indhold af sin forvaltningsudøvelse i form af skrivelser af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002. I det omfang Finanstilsynet havde ret i - hvilket altså under nærværende sag antages - at der ikke alene i medfør af, men også før kontributionsbekendtgørelsen (eller Finanstilsynets skrivelse af 26. oktober 2001) gjaldt et forbud mod overførelse af midler fra bonusudjævningshensættelser til egenkapital, så indeholder skrivelsen af 26. oktober 2001 en i forhold til klagerne begunstigende forvaltningsakt, som Finanstilsynet ikke efterfølgende er berettiget til at tilbagekalde og/eller begrænse.
Indledningsvis bemærkes yderligere, at det kan lægges til grund, at der ikke i de hos klagerne besluttede engangskorrektioner er foretaget en omgørelse eller ændring af allerede trufne dispositioner. Engangskorrektionerne repræsenterer ikke nogen tilbageførelse af de henlæggelser, der i 1989 blev foretaget til sikkerhedsfonde, eller nogen omgørelse af de dispositioner, der i regnskabsårene 1991 og 1992 blev foretaget i anledning af Finanstilsynets tilladelse til frigivelse af midler, henlagt i sikkerhedsfonde, til dækning af tab i disse regnskabsår. Det kan således lægges til grund, at den foretagne beregning af korrektionspotentialet udelukkende indebærer en omfordeling af foretagne hensættelser i bonusudjævningsfonde, foretaget hos klagerne i perioden 1989 og frem.
3.Sikkerhedsfonde
Under hensyntagen til den ovenfor citerede udtalelse fra Finanstilsynet i skrivelse af 15. august 2002 til klagerne, hvor Finanstilsynet giver udtryk for, at sikkerhedsfonde ikke med rette er blevet opfattet som en del af egenkapitalen, er der grund til at gøre visse bemærkninger herom. Klagerne er opmærksomme på, at det citerede udsagn ikke er gentaget i de afgørelser, der er indbragt for Erhvervsankenævnet, men henset til afgørelsernes indhold i øvrigt er det for klagerne ikke klart, om afgørelserne i så henseende skal betragtes som en berigtigelse af Finanstilsynets citerede udsagn. Det bemærkes herved, at klagerne i deres skrivelser af 2. september 2002 … afslutningsvis anmodede Finanstilsynet om at bekræfte, at midler henlagt til sikkerhedsfonden tilhører egenkapitalen. Finanstilsynet har ikke udtrykkeligt afgivet en sådan bekræftelse i de påklagede afgørelser.
Det gøres til støtte for den nedlagte påstand gældende, at henlæggelser, foretaget til sikkerhedsfonde i medfør af lov om forsikringsvirksomhed § 141, repræsenterer en bestanddel af egenkapitalen, selvom de henlagte midler alene kan anvendes efter tilladelse fra Finanstilsynet til “dækning af tab ved afvikling af de forsikringsmæssige forpligtelser eller i øvrigt til fordel for de forsikrede “, jf. lov om forsikringsvirksomhed § 141 stk. 2, eller som det udtrykkes i de ovenfor citerede vedtægtsbestemmelser “til styrkelse af de tekniske reserver eller på anden måde til fordel for de forsikrede”.
Historisk set var henlæggelser til en sikkerhedsfond obligatoriske op til et vist beløb, idet sikkerhedsfonden herved varetog det hensyn, der efter ændringen af LFV i 1975 bliver varetaget af reglerne om solvensmargen og basiskapital. Således blev henlæggelser til en sikkerhedsfond gjort frivillige.
I Forsikringstilsynets notat om ændring af regnskabsbestemmelserne i lov om forsikrings virksomhed af den 14. maj 1987, fremgår følgende om sikkerhedsfonden:
“Sikkerhedsfonden kan omvendt opfattes som egenkapital ud fra den betragtning, at de ikke modsvares af kendte forpligtelser. Forsikringstagerne kan således ikke med henvisning til lov- eller vedtægtsbestemmelser om sikkerhedsfonde gøre krav på disse midler, og i tilfælde af likvidation vil sikkerhedsfonden - efter fradrag af skat - tilfalde aktionærerne, forud sat forpligtelserne er opgjort korrekt. Efter den normale definition af “egenkapital”, hvorefter denne bestemmes residuelt som differencen mellem de samlede aktiver og de samlede forpligtelser, er sikkerhedsfonde derfor - med fradrag af skat - at betragte som egenkapital.”
Endvidere henvises til bestemmelsen i lov om forsikringsvirksomhed § 34 stk. 3, der objektivt og entydigt kategoriserer henlæggelser til sikkerhedsfond som en bestanddel af egenkapitalen, samt de hertil hørende bekendtgørelser, der regulerer forsikringsselskabers kapitalgrundlag og regnskabsaflæggelse.
Yderligere henvises til den redegørelse, der er indeholdt i klagernes skrivelser af 2. september 2002 …, der med henvisninger til den juridiske litteratur yderligere understøtter det anbringende, at det af Finanstilsynet afgivne udsagn ikke er korrekt.
3.2 Anvendelse af midler fra sikkerhedsfonde
Det følger af ovenstående, at de i regnskabsårene 1991 og 1992 med Finanstilsynets tilladelse foretagne overførelser fra sikkerhedsfondene repræsenterede en anvendelse af egenkapitalmidler til dækning af de i disse år realiserede tab på forsikringsvirksomheden. Overførelsen indebar en styrkelse af selskabernes tekniske reserver, hvorved selskaberne blev i stand til at honorere forsikringstagernes forrentningskrav.
Som det fremgår af de … fremlagte regnskaber, blev der i begge selskaber i 1992 med samme formål foretaget betydelige kontante kapitalindskud fra klagernes moderselskab.
Af samme regnskaber fremgår det desuden, at der i 1991 - med henblik på opfyldelse af forsikringstagernes forrentningskrav - blev anvendt midler fra bonusudjævningshensættelserne.
Samlet blev disse dispositioner foretaget for at imødekomme forsikringstagernes berettigede krav om forrentning og for at imødekomme forsikringstagernes interesse i, at selskabets kapitalberedskab opfyldte gældende solvenskrav således, at selskabernes formålsbestemte virksomhed kunne fortsætte uhindret af de begivenheder, der påførte selskaberne store tab i disse regnskabsår.
I modsætning til forsikringstagerne erhvervede selskabets ejere ikke nogen forrentning af sit kapitalindestående eller nogen form for kompensation for driftsherrerisikoen i de på gældende regnskabsår.
Det gøres gældende, at henlæggelsen til sikkerhedsfonde i 1989 (og tidligere) og sikkerhedsfondenes anvendelse i overensstemmelse med det lovbestemte formål i 1991 og 1992 på ingen måde repræsenterer et eksplicit eller implicit, endsige lovbestemt fravalg af egen kapitalens berettigede krav på forrentning og kompensation for driftsherrerisikoen. Ej heller repræsenterer hverken henlæggelse til eller anvendelse fra sikkerhedsfondene eksplicit eller implicit, endsige lovbestemt fravalg af det almindelige kontributionsprincip, hvorefter der skal foretages en rimelig fordeling af selskabets realiserede resultater mellem på den ene side forsikringstagerne og på den anden side egenkapitalen/selskabets aktionærer med udgangspunkt i, hvorledes de respektive interesser har bidraget til det forretningsmæssige resultat.
Det bestrides således som antaget af Finanstilsynet i de påklagede afgørelser, at “anvendelsen af sikkerhedsfondens midler er .... et konkret forhold, der begrænser dispositionsfriheden “. …
Præciserende bemærker klagerne dog herved, at det ikke bestrides, at ledelsen for så vidt angår sin dispositionsfrihed over sikkerhedsfondenes anvendelse er begrænset af de for sikkerhedsfondenes vedkommende gældende regler. Men det er klagernes opfattelse, at Finanstilsynet med den citerede begrundelse nødvendigvis må karakterisere anvendelsen af sikkerhedsfondene som et ubetinget og definitivt frafald af egenkapitalens berettigede interesser i overskudsdisponeringen i øvrigt, herunder i overensstemmelse med kontributionsprincippet over tid at opnå en forrentning af egenkapitalen, der er rimeligt under hensyntagen til forsikringstagernes interesser og de realiserede resultater.
Det understreges i denne forbindelse på ny, at nærværende sag ikke drejer sig om overførelse, hverken direkte eller indirekte, af midler fra sikkerhedsfondene til egenkapitalen, men om en engangskorrektion af bonusudjævningshensættelser, således som disse er genereret i perioden 1989 til og med 2001.
3.3. Finanstilsynets skrivelse af 26. oktober 2001
Som anført indledningsvis gøres det under nærværende sag gældende, at Finanstilsynet er forvaltningsretligt bundet af såvel det generelle som specifikke indhold af sin skrivelse af 26. oktober 2001.
Generelt er Finanstilsynet derfor bundet af med skrivelsen at have anerkendt, at forsikringsselskaber forud for den 26. oktober 2001 med føje ikke havde haft grundlag for at indse, at kontributionsprincippet (efter Finanstilsynets opfattelse, der således antageligvis under nærværende sag kan lægges til grund) indebærer, at der ikke kan tilbageføres egenkapitalen midler, der tidligere er henlagt i bonusudjævningshensættelserne, selvom egenkapital forrentningen målt over en årrække herved ikke bliver urimelig høj. Endvidere er Finanstilsynet generelt bundet af sit tilsagn om ikke at ville modsætte sig, at selskaberne i lyset heraf foretager en korrektion af tidligere års praksis for fordeling af midler mellem egenkapital og bonusudjævningshensættelser tilbage fra 1989.
Generelt er Tilsynet videre bundet af, at denne korrektion har til formål at tilgodese de selskaber, der “i en årrække har henlagt mere i bonusudjævningshensættelserne end man ville have gjort, såfremt man havde været opmærksom på Tilsynets fortolkning vedrørende tilbageførsel.”
Konkret er Tilsynet endvidere bundet af, at korrektionen skal foretages på baggrund af et anmeldt eller udmeldt niveau for den tilsigtede egenkapitalforrentning og, at en tilkendegivet regel i perioden som udgangspunkt også kan lægges til grund for den forudgående periode, med mindre “der er konkrete holdepunkter for andet.” Tilsynet er således bundet af, at selskaberne skal kunne “sandsynliggøre” det ønskede niveau for egenkapitalforrentning.
Det bemærkes og understreges i denne sammenhæng, at klagerne anerkender, at kontributionsprincippet - også efter den praksis, der har været fulgt hos klagerne - fordrer, at egenkapitalforrentningen skal være rimelig og således repræsentere en rimelig fordeling af de realiserede resultater over en årrække mellem forsikringstagerne og egenkapitalen i det omfang, disse har bidraget til resultaterne. Dette vedstås generelt og det gøres gældende, at den af klagerne foretagne opgørelse af korrektionspotentialet respekterer denne grundlæggende forståelse af kontributionsprincippets indhold.
Konkret er Tilsynet endelig bundet af sin i skrivelsen indeholdte kvalifikation af de forhold, der kan begrænse ledelsens mulighed for - på eget ansvar - at foretage en korrektion. Skrivelsen indeholder et eksempel, der angår tilfælde, hvor selskabet har afgivet løfter overfor forsikringstagerne, herunder i sammenhæng med markedsføringstiltag, der betyder, at en maksimal korrektion vil indebære et løftebrud.
Også denne særlige kvalifikation af selskabernes evne til at foretage korrektion anerkendes, idet klagerne ikke alene ønsker og ved deres opgørelse har respekteret kontributionsprincippets uomtvistede indhold, men også vedstår de på anden måde afgivne løfter og tilsagn til forsikringstagerne.
3.4. Finanstilsynets skrivelse af 6. februar 2002
Med skrivelse af 6. februar 2002 uddybede Finanstilsynet yderligere sin fortolkning af kontributionsprincippet og kontributionsbekendtgørelsen, samt præciserede de omstændigheder, der skulle tages i betragtning ved gennemførelse af engangskorrektioner som tilladt ved skrivelse af 26. oktober 2001.
Også for så vidt angår denne skrivelse gøres det gældende, at Finanstilsynet er bundet af såvel det generelle som det konkrete indhold under hensyntagen til den begunstigelse, der - under antagelse af, at Finanstilsynet har ret i sin fortolkning af kontributionsprincippet og kontributionsbekendtgørelsen - er indeholdt i tilladelsen til engangskorrektioner.
Hermed er Finanstilsynet forvaltningsretligt bundet af sin generelle kvalifikation af, hvad der ligger i den tilladelse, som Finanstilsynet har afgivet, der har følgende ordlyd:
“Korrektionen skal afspejle den forrentning, som et selskab kan siges at have til gode som følge af at forrentning med kontorenten over perioden kan have givet en lavere forrentning end forrentning med det faktiskrealiserede investeringsafkast.”
Det gøres således gældende, at Tilsynet konkret er bundet af sit udsagn om, at det med skrivelse af 26. oktober 2001 “blev fastslået, at selskaberne ikke længere kan overføre midler fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen“. (min fremhævning).
Det gøres gældende, at der ikke i denne skrivelse er foretaget nogen præcisering for så vidt angår de “konkrete forhold’, der efter skrivelse af 26. oktober 2001 Kan begrunde en indskrænkning i ledelsens dispositionsfrihed.
I forlængelse af understregningen af, at engangskorrektionen af egenkapitalen foretages på ledelsens ansvar, indeholder skrivelsen af 6. oktober 2002 [6. februar 2002] således i det følgende alene en understregning af, at de anmeldte eller på anden vis tilkendegivne regler om forrentning af egenkapitalen skal respekteres. Dette vil naturligvis også omfatte de udmeldinger, som selskaberne på anden måde måtte være Kommet med og, som eventuelt supplerer en officielt udmeldt forrentningsregel på egenkapitalen.
Med denne bemærkning slås det fast, at de påklagede afgørelser ikke baserer sig på eller finder støtte i Finanstilsynets skrivelse af 6. februar 2002.
Finanstilsynet har under tilblivelsen af disse afgørelser udtrykkeligt anerkendt, at de i skrivelsen anførte retningslinjer er opfyldt.
For så vidt angår K2 præciseres det, at der for at imødekomme denne skrivelses indhold i øvrigt er foretaget en opgørelse, der indebærer en anvendelse af den såkaldte ”skyggekonto” således, at den mulige korrektion gennemføres løbende over de kommende år.
Der henvises endvidere til … erklæringer fra henholdsvis de valgte revisorer og ansvarshavende aktuarer. Om sidstnævnte erklæring bemærkes, at de ansvarshavende aktuarer i henhold til erklæringens indhold har bekræftet den af ledelsen foretagne opgørelses principielle overensstemmelse med de i Finanstilsynets skrivelse af 6. februar 2002 indeholdte retningslinjer. Aktuarernes bemærkninger i øvrigt til de hypotetiske forhold vedrørende ledelsens dispositioner i øvrigt, er ikke en bestanddel af erklæringen, der underkender overholdelsen af retningslinjerne som beskrevet i Finanstilsynets skrivelse af 6. februar 2002.
3.5 Sammenfatning
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det i overensstemmelse med ovenstående gældende
at klagerne “på ledelsens ansvar” er beføjet til at opgøre en korrektion, der afspejler den forrentning af egenkapitalen, der på grundlag af det faktiskrealiserede investeringsafkast i perioden kunne have været foretaget, såfremt selskaberne havde været bekendt med, at det var Finanstilsynets opfattelse, at kontributionsprincippet indebar et forbud mod overførelse af midler fra bonusudjævningshensættelser til egenkapital,
at korrektionen skal basere sig på de regler om forrentning, som klagerne har vedtaget og tilkendegivet overfor forsikringstagerne,
at sådanne regler som udgangspunkt kan anvendes for hele perioden, med mindre konkrete forhold tilsiger andet,
at klagerne herved ved opgørelsen skal respektere andre tilkendegivelser, herunder i markedsføringsmateriale, der udtrykker begrænsninger i egenkapitalens krav på forrentning i overensstemmelse med kontributionsprincippets almindelige indhold,
at hverken henlæggelse til eller anvendelse af midler fra sikkerhedsfonde, der er en bestanddel af egenkapitalen, eksplicit eller implicit, endsige lovbestemt repræsenterer en tilkendegivelse om et definitivt frafald af forrentning af egenkapital,
at klagerne derfor ved en sådan opgørelse er berettiget til kompensation for den manglende forrentning af egenkapitalen, der indtraf i regnskabsårene 1991 og 1992 som følge af massive tab, og hvor forsikringstagerne opnåede depotforrentning som følge af selskabernes anvendelse af midler fra sikkerhedsfonde (såvel som supplerende kapitalindskud), og
at den af klagernes ledelse foretagne beregning overholder kontributionsprincippets almindelige indhold såvel som det konkrete indhold i Finanstilsynets kontributionsbekendtgørelse med supplerende skrivelser af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 samt at det har formodningen mod sig, at klagerne uden en særlig eller udtrykkelig tilkendegivelse herom skulle have givet afkald på den forrentning af egenkapitalen, som efter kontributionsprincippet er rimelig, hvilken formodning Finanstilsynet ikke kan afkræfte.
Det fremhæves i tilknytning hertil, at de af ledelsen foretagne opgørelser af korrektionspotentialet, herunder alternative opgørelser, respekterer de af selskaberne foretagne dispositioner i perioden, idet dog bemærkes, at Finanstilsynets tilladelse til at foretage en korrektion i forhold til et hypotetisk forløb i sin natur indebærer en vis omgørelse.
Det fremhæves i tilknytning hertil endvidere, at de af ledelsen foretagne opgørelser i overensstemmelse med Finanstilsynets tilladelse alene relaterer sig til og er begrænset af mulighederne for omdisponering af henlæggelser til bonusudjævningshensættelser, der er foretaget i perioden, herunder også dispositioner over bonusudjævningshensættelser, der blev foretaget i 1991 og 1992.
Endelig bemærkes i tilknytning hertil, at klagernes beslutning om engangskorrektionens omfang - der er lavere end korrektionspotentialet - har taget konkrete forhold i betragtning, hvorved blandt andet forsikringstagerne er blevet friholdt for de særlige investeringer i Baltica og Skandia i slutningen af 1980’erne.”
I den over sagerne af Erhvervsankenævnet indhentede redegørelse af 12. marts 2003 har Finanstilsynet om sagens retlige omstændigheder oplyst:
”…
2. Det retlige grundlag
Finanstilsynet har i breve af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 … til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser angivet principperne for en engangskorrektion af selskabernes egenkapital.
…
I henhold til § 34, stk. 3, i lov om forsikringsvirksomhed samt § 12, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 84 af 6. februar 2003 om kapitalgrundlag og driftsplaner for forsikringsselskaber, jf. bekendtgørelse nr. FN 205 af 18. december 2002 om livsforsikringsselskabers og tværgående pensionskassers årsregnskaber, bilag 2, post I, henregnes sikkerhedsfonde til selskabets egenkapital ved aflæggelse af årsregnskab og kan indregnes i selskabets basiskapital. I henhold til § 141, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed er selskabets dispositionsfrihed med hensyn til anvendelse af midler fra sikkerhedsfonde begrænset. Henlæggelser til sikkerhedsfonde er således "bunden" egenkapital.
I henhold til § 13 C, stk. 1, i selskabsskatteloven… var henlæggelser til sikkerhedsfonde skattefrie før 1990.
3. Finanstilsynets vurdering af sagen
Finanstilsynet vurderer, at de af selskaberne vedtagne engangskorrektioner rent teknisk er i overensstemmelse med de af Finanstilsynet udmeldte principper, når der ses bort fra spørgsmålet om sikkerhedsfonde.
Det fremgår bl.a. af Finanstilsynets breve til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser …, at hvis et selskab ikke har anmeldt eller tilkendegivet en regel for forrentning af egenkapitalen, kan selskabet foretage en korrektion ud fra regler, som selskabet kan sandsynliggøre, at selskaberne ville have fulgt. Det fremgår ligeledes, at hvis en regel f.eks. er indført i 1996, kan den formentlig også finde anvendelse for perioden forud, medmindre der er konkrete holdepunkter for andet. Det fremgår endelig, at selskaberne kan foretage en rimelig korrektion af egenkapitalen, og at korrektionen sker på ledelsens ansvar.
De ansvarshavende aktuarer tilkendegav i deres redegørelse, at forudsætningerne i Finanstilsynets breve efter deres opfattelse ikke var opfyldt for korrektionen af driftsherretillægget frem til 1997. De valgte revisorer tog i deres redegørelse ikke stilling til, om der var forhold, der begrænsede muligheden for at foretage de vedtagne engangskorrektioner.
Finanstilsynet vurderer, at tilsynet med brevene til alle livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser … generelt har givet mulighed for at foretage sådanne korrektioner af driftsherretillæg tilbage i tiden, medmindre der er konkrete holdepunkter for andet. Tilsynet har ikke fundet, at der i de foreliggende tilfælde er konkrete holdepunkter for andet, idet aktuarerne ikke har dokumenteret, at selskaberne ikke havde til hensigt at tilskrive egenkapitalen tilsvarende løbende over de kommende år, men alene har angivet, at de ikke har kunnet finde dokumentation for, at selskaberne ville foretage en sådan korrektion. Da aktuarerne således ikke har påtalt noget konkret, der indebærer, at tilsynet haft grundlag for at gribe ind overfor selskabernes engangskorrektioner, har tilsynet accepteret disse for så vidt angår beregningerne tilbage til 1989 med de i 1996 fastlagte egenkapitalforrentningsregler.
Det er imidlertid Finanstilsynets vurdering, at bestemmelsen i lov om forsikringsvirksomhed § 141, stk. 2, indebærer, at selskaberne ikke kan korrigere for de beløb, der med tilsynets tilladelse i 1991 og 1992 blev overført fra sikkerhedsfondene til anvendelse til fordel for de forsikrede. Efter Finanstilsynets opfattelse følger det af bestemmelsen, at når et selskab (skattefrit) har henlagt midler til sikkerhedsfonde, er disse midler bunden egenkapital, der er reserveret til anvendelse til fordel for de forsikrede. Selskaberne valgte i 1991 og 1992 at anvende midlerne fra sikkerhedsfondene til dette formål, idet midlerne anvendtes til dækning af tab på forsikringsforretningen. Ændringer i sikkerhedsfonde er ikke omfattet af Finanstilsynets udmeldinger omkring mulighederne for engangskorrektion af egenkapitalen, da de ikke oprindeligt har været en del af egenkapitalen, som aktionærerne frit har kunnet disponere over.
Selskaberne kan i øvrigt ikke efter Finanstilsynets opfattelse efterfølgende rette op herpå ved at foretage den … beskrevne neutralisering af sikkerhedsfondshenlæggelserne i 1989. Neutraliseringen er gennemført ved, at egenkapitalen i 1989 er reguleret, som om der ikke er sket henlæggelse til sikkerhedsfonden i 1989, og tilsvarende er ovennævnte korrektion for de beløb, der i 1991 og 1992 blev overført fra sikkerhedsfondene, ikke gennemført. Metoden medfører imidlertid, at den del af sikkerhedsfonden, der var opbygget inden 1989, i realiteten er blevet overført til den del af egenkapitalen, som aktionærerne frit kan disponere over. I K2 udgjorde henlæggelserne til sikkerhedsfond før 1989 736 mio. kr., mens henlæggelserne til sikkerhedsfond før 1989 udgjorde 0 Kr. i K1.
Det bemærkes, at det forhold, at ændringer i sikkerhedsfonde ikke er omfattet af Finanstilsynets udmeldinger i breve af 21. oktober 2001 og 6. februar 2002 … omkring mulighederne for engangskorrektion af egenkapitalen, ikke forhindrer, at forrentningen af sikkerhedsfonden følger forrentningen af den frie del af egenkapitalen og tilskrives denne, idet lov om forsikringsvirksomhed § 141 alene omhandler de til sikkerhedsfonden henlagte midler og ikke forrentningen heraf.
4. Finanstilsynets bemærkninger til sagen
Som det fremgår af ovenstående er Finanstilsynet enig med selskaberne i, at sikkerhedsfonde henregnes til egenkapitalen. Imidlertid er et selskabs dispositionsfrihed med hensyn til anvendelse af midler, der er henlagt i en sikkerhedsfond, begrænset. Henlæggelser til sikkerhedsfond er således bunden egenkapital, som selskabets aktionærer ikke frit kan disponere over.
…
… [Det] anføres, at kontributionsbekendtgørelsen, som øvrige retsregler, ikke udtømmende gør op med alle mulige konkrete omstændigheder, som må foreligge i selskaberne, idet der altid vil være behov for fortolkning i overensstemmelse med de faktiske forhold. Det samme gør sig gældende ved de nævnte skrivelser. [Skrivelserne af 26. oktober 2001 og 6.februar 2002]. Der er således ikke tale om et bevidst fravalg.
5. Finanstilsynets konklusion
Det er Finanstilsynets opfattelse, at selskaberne ikke er berettiget til at korrigere egenkapitalen for den del af driftsunderskuddene i 1991 og 1992, som i praksis er blevet dækket af midler fra sikkerhedsfonden. Anvendelsen af sikkerhedsfondens midler er efter tilsynets opfattelse et konkret forhold, der begrænser dispositionsfriheden.
Efter Finanstilsynets opfattelse kan selskabernes alternative beregning af en engangskorrektion af egenkapitalen ikke rummes inden for rammerne af de retningslinier, der blev fastlagt med tilsynets brev af 26. oktober 2001. Beregningen svarer til, at selskabernes beslutning om at henlægge midler til sikkerhedsfonden i 1989 omgøres, idet overskuddet nedskrives svarende til, at egenkapitalen får et tilgodehavende på den andel af overskuddet, der blev overført til sikkerhedsfonden. For så vidt angår K2 kan der desuden ikke korrigeres for henlæggelser til sikkerhedsfonden forud for 1989.”
Redegørelsen fra Finanstilsynet var blandt andet vedlagt kopi af skrivelser af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 fra Finanstilsynet til samtlige livsforsikrings-selskaber og tværgående pensionskasser. Skrivelsen af 26. oktober 2001 har følgende ordlyd:
”Efter § 30, stk. 1, nr. 3, i lov om forsikringsvirksomhed skal livsforsikringsselskaber, herunder tværgående pensionskasser, have anmeldt ”regler for beregning og fordeling af realiseret resultat til forsikringstagerne og andre berettigede efter forsikringsaftalerne”, og efter § 31, stk. 2, gælder, at ”De anmeldte regler for beregning og fordeling af realiseret resultat, jf. § 30, stk. 1, nr. 3, skal være præcise og klare og skal føre til en rimelig fordeling.” Principperne for den rimelige fordeling er nærmere præciseret i lovbemærkningerne til § 31, jf. lov nr. 363 af 18. maj 1994, samt i kontributionsbekendtgørelsen (Finanstilsynets bekendtgørelse nr. 59 af 29. januar 2001 om kontributionsprincippet).
Kontributionsprincippet, dvs. princippet om den rimelige fordeling af det realiserede resultat, skal efter bekendtgørelsen være opfyldt over en årrække, og ikke nødvendigvis år for år. Der kan således være år, hvor egenkapitalen får en mindre andel af det realiserede resultat, end hvad der rimeligvis kunne tilkomme den, hvilket der så kan kompenseres for ved en højere egenkapitalforrentning sidenhen. Dette kan for eksempel være nødvendigt i et år med et ringe afkast af investeringerne for at kunne leve op til forpligtelserne eller en tilstræbt bonusrente. Det er imidlertid Finanstilsynets fortolkning, at en eventuelt højere andel til egenkapitalen forudsætter, at der er et positivt realiseret resultat at tage det fra. Det kan ikke ske ved at tilføre egenkapitalen midler, der tidligere er henlagt i bonusudjævningshensættelserne.”
Finanstilsynet er imidlertid af Forsikring & Pension blevet gjort opmærksom på, at nogle selskaber har forstået bestemmelsen om måling over en årrække således, at der kunne tilbageføres midler fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen, når blot egenkapital-forrentningen målt over en årrække ikke derved blev urimelig høj. På baggrund af denne opfattelse har en række selskaber anført, at man i en årrække har henlagt mere i bonusudjævningshensættelserne, end man ville have gjort, såfremt man havde været opmærksom på tilsynets fortolkning vedrørende tilbageførsel.
Tilsynets fortolkning er begrundet dels i regnskabsmæssige forhold og dels i hensynet til gennemsigtige forhold for forsikringstagerne.
Regnskabsmæssigt opføres bonusudjævningshensættelserne under de forsikringsmæssige hensættelser, som indeholder værdien af forpligtelserne over for forsikringstagerne - såvel forpligtelserne i forhold til de garanterede ydelser som forpligtelserne til fremtidig bonustilskrivning. Såfremt midler henlagt i bonusudjævningshensættelserne kan tilbageføres til egenkapitalen, kan midlerne ikke siges at modsvare en forpligtelse over for forsikringstagerne, og placeringen under de forsikringsmæssige hensættelser ville ikke være retvisende. Værdien af forpligtelserne skal være kendt ved aflæggelsen af regnskabet, og der skal derfor på dette tidspunkt være foretaget en endelig fordeling af det realiserede resultat.
Fortolkningen hænger tillige sammen med hensynet til gennemsigtige forhold for forsikringstagerne. Tilsynet finder det ikke rimeligt, hvis der først foretages en fordeling af det realiserede resultat, hvorved der tages stilling til, hvilke midler til der skal tilføres forsikringsbestanden henholdsvis egenkapitalen, og denne fordeling derefter senere kan omgøres ved at fraføre midler fra bonusudjævningshensættelserne og til egenkapitalen.
På baggrund af den praksis, som selskaberne har ført, og den retsopfattelse som selskaberne har haft, finder tilsynet det rimeligt, at selskaberne får mulighed for at foretage rimelige korrektioner, uanset at et kontributionsprincip har været gældende gennem perioden fra 1989, hvor bonusudjævningshensættelserne blev introduceret i regnskaberne. Tilsynet lægger herved vægt på, at der gennem perioden er sket en gradvis ændring og præcisering af kontributionsprincippet, og at dette også har afspejlet sig i tilsynets håndhævelse af reglen.
Endvidere skal det fremhæves, at den skarpe adskillelse mellem egenkapital og kundemidler (bonusudjævningshensættelser), som fastslås ovenfor, nødvendiggør, at selskabernes ledelser i højere grad end hidtil må være opmærksomme på spørgsmål om kapitalfremskaffelse og solvens. Der er derfor behov for at få fastlagt et udgangspunkt for disse overvejelser. Da den nedenfor foreslåede accept af mulighed for en korrektion af tidligere praksis må betegnes som en fremskyndelse af fremtidig egenkapitalforrentning, lægges der vægt på, at korrektionen sker som en éngangsforeteelse, som skal foregå, senest når selskaberne overgår til aflæggelse af regnskaber på grundlag af markedsværdier på passivsiden. Når dette skæringspunkt fremhæves, skyldes det, at spørgsmål om forrentning af forsikringstagernes midler henholdsvis egenkapitalen vil få en meget central rolle, jf. således arbejdet med at udarbejde regler om egenkapitalforrentningsnøgletal.
Det skal på denne baggrund meddeles, at Finanstilsynet ikke vil modsætte sig, at selskaberne foretager en rimelig éngangskorrektion af tidligere års praksis for fordeling af midler mellem egenkapital og bonusudjævnings-hensættelser tilbage til 1989.
Det skal understreges, at selskaberne ikke behøver at udnytte ovennævnte mulighed, men at de i stedet i overensstemmelse med kontributionsbekendtgørelsen kan korrigere de seneste års manglende forrentning af egenkapitalen. Dette skal i givet fald ske i overensstemmelse med det ovenfor nævnte princip om, at egenkapitalforrentningen alene skal ske på baggrund af et positivt realiseret resultat i selskabet.
Den korrektion, som selskaberne får mulighed for at foretage, er undergivet nogle betingelser/forudsætninger.
For det første må det klart fastslås, at korrektionerne sker på ledelsens ansvar. Dette – sædvanligvis selvfølgelige – bør understreges, idet der kan være konkrete forhold, som begrænser dispositionsfriheden.
Det må eksempelvis overvejes, om en forøget egenkapitalforrentning med tilbagevirkende kraft er forenelig med, at et selskab i sin markedsføring måtte have anvendt en lav egenkapitalforrentning for at tiltrække forsikringstagere. Der kan også være andre forhold, som må indgå i overvejelserne.
For det andet må der være begrænsninger for, hvor meget selskaberne kan korrigere. Har selskaberne anmeldt en regel om egenkapitalforrentning til tilsynet, skal sådanne anmeldelser som udgangspunkt respekteres. Dette gælder ligeledes, såfremt selskaberne på anden måde har tilkendegivet, hvilken forrentning de vil anvende. – Der vil imidlertid formentlig være tilfælde, hvor der intet er anmeldt eller tilkendegivet.
I disse tilfælde må vurderingen ske på baggrund af regler, som selskaberne kan sandsynliggøre, at de ville have fulgt. Er en regel f.eks. indført fra 1996, kan den formentlig også finde anvendelse for perioden forud, medmindre der er konkrete holdepunkter for andet.
Det skal bemærkes, at tilsynet ikke har vurderet eventuelle skattemæssige konsekvenser af overførsler mellem egenkapitalen og bonusudjævningshensættelserne.
Som der er selskaber, der har henlagt for meget i bonusudjævningshensættelserne, er der omvendt en række selskaber, primært pensionskasser, der har tilskrevet egenkapitalen en for høj forrentning i forhold til kontributionsprincippet.
For sådanne selskaber vil der som udgangspunkt skulle rettes op herpå i overensstemmelse med kontributionsprincippet. Den fordeling, der er foretaget af det realiserede resultat mellem egenkapital og de forsikringsmæssige hensættelser, siden det beregningsmæssige kontributionsprincips rækkevidde blev klarlagt, skal indgå i vurderingen af genopretningen. Det beregningsmæssige kontributionsprincip blev generelt klarlagt af Forsikringsrådet i 1996, jf. Finanstilsynets beretning for 1996, side 149-50. For de tværgående pensionskasser er der dog endnu ikke taget endelig stilling til, om det i 1996 var fastslået, at det beregningsmæssige kontributionsprincip gælder også for dem, eller om dette først blev fastslået ved udarbejdelsen af kontributionsbekendtgørelsen i begyndelsen af 2001. For de tværgående pensionskasser er der altså endnu ikke taget stilling til, om det anførte om en genopretning skal vedrøre perioden siden regnskabsaflæggelsen for 1996 eller først fra primo 2001.
På baggrund af ovennævnte principper vil konkrete sager blive afgjort af Finanstilsynet under hensyntagen til eventuelle særlige forhold. ”
Skrivelsen af 6. februar 2002 har nedennævnte ordlyd:
”Med brev af 26. oktober 2001 til alle livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser præciserede Finanstilsynet kontributions-princippet. Det blev fastslået, at selskaberne ikke længere kan overføre midler fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen.
Af brevet fremgår det, at selskaberne kan foretage en rimelig korrektion af egenkapitalen, enten som en engangskorrektion eller løbende over de kommende år. Korrektionen af egenkapitalen sker på ledelsens ansvar. Såfremt et selskab har anmeldt eller på anden vis tilkendegivet en regel for forrentning af egenkapitalen, skal denne regel som udgangspunkt respekteres. Tilsynet vil konkret tage stilling til de enkelte sager. Det fremgår videre, at såfremt et selskab ikke har anmeldt eller tilkendegivet en regel, kan selskabet foretage korrektionen ud fra regler, som selskaberne kan sandsynliggøre, at de ville have fulgt. Dette indebærer, at selskaber, der har anmeldt eller tilkendegivet regler for forretningen kan blive stillet ringere end de selskaber, der ikke har anmeldt eller tilkendegivet regler.
For at imødegå dette har Finanstilsynet efter møde i Det Finansielle Virksomhedsråd fastlagt en metode for fastsættelse af en rimelig korrektion. Selskaber, der har anmeldt/tilkendegivet regler, får således mulighed for med tilbagevirkende kraft at ændre periodiseringsprincip for beregningsmodellen og gennemføre denne ændring ved en engangskorrektion (eller løbende over de kommende år, jf. nærmere herom nedenfor).
En række livsforsikringsselskaber har hidtil beregnet forrentningen af deres egenkapital på grundlag af typisk kontorenten. Disse selskaber kan foretage en teknisk korrektion af egenkapitalen. korrektionen skal afspejle den forrentning, som et selskab kan siges at have til gode som følge af, at forrentning med kontorenten over perioden kan have givet som følge af, at forrentning med kontorenten over perioden kan have givet en lavere forrentning end forrentning med det faktiskrealiserede investeringsafkast.
Korrektionen skal beregnes efter følgende retningslinier:
1) De hidtil anvendte regler for beregning af forrentning af egenkapital benyttes.
2) For hvert år beregnes egenkapitalforrentningen ud fra den anmeldte/anvendte regel ved anvendelse af det i regnskabet anførte ”Overført investeringsafkast efter PAL/RAL” (post 13 i resultatopgørelsen, jf. § 20 i Bekendtgørelse om livsforsikrings-selskabers og tværgående pensionskassers årsregnskaber af 13. december 2001). Reguleringer direkte på balancen som følge af skift i værdiansættelsesprincipper indregnes i investeringsafkastet i den udstrækning, egenkapitalen ikke har fået sin forholdsmæssige andel heraf.
3) For hvert år beregnes endvidere egenkapitalforrentningen ud fra den anmeldte/anvendte regel ved anvendelse af kontorenten.
4) For hvert år beregnes differencen mellem 2) og 3). Differencen forrentes frem til tidspunktet for engangskorrektionen med en rimelig rente, fx med selskabets løbende investeringsafkast i pct.
De valgte revisorer og den ansvarshavende aktuar skal attestere, at beregningen er foretaget efter de angivne principper.
Egenkapitalen korrigeres ved, at differencebeløbet ultimo 2001 overføres fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen som en engangs-korrektion, enten primo 2002 eller senest når selskabet overgår til markedsværdier på passivsiden.
Selskabet skal i henhold til § 124, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed oplyse i årsregnskabet for 2001, at der primo 2002 foretages en engangskorrektion, enten primo 2002 eller senest når selskabet overgår til markedsværdier på passivsiden.
Selskabet skal i henhold til § 124, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed oplyse i årsregnskabet for 2001, at der primo 2002 foretages en engangskorrektion i forbindelse med skift af regnskabsprincip. I forbindelse hermed skal det oplyses, med hvilket beløb egenkapitalen forventes ændret som følge af engangskorrektionen.
Korrektionen kan, hvis det ikke er muligt at foretage den på én gang, foretages løbende over de kommende år, når det realiserede resultat tillader det. I dette tilfælde overføres beløbet til ”skyggekontoen” (jf. § 79 a i Bekendtgørelse om livsforsikringsselskabers og tværgående pensionskassers årsregnskab af 13. december 2001).
Primo 2002 overgår alle selskaber til at værdiansætte obligationer til markedsværdi fremfor ved matematisk kursopskrivning. Denne værdiregulering skal posteres som en selvstændig regulering på primobalancen. Egenkapitalen reguleres med det beløb, der tilfalder egenkapitalen i medfør af selskabets anmeldte egenkapitalforrentningsregel. Hvis det ikke har været muligt at gennemføre korrektionen som en engangskorrektion, Kan skyggekontoen nedbringes i forbindelse med fordelingen af værdireguleringen ved overgangen til markedsværdier. Den resterende del opføres under bonusudjævningshensættelser/kollektivt bonuspotentiale.
Nogle selskaber har oplyst egenkapital til markedsværdi i årsregnskaberne og har anmeldt eller tilkendegivet en egenkapitalforrentningsregel på grundlag af egenkapitalen til markedsværdi. Disse selskaber kan foretage korrektionen ved at opgøre investeringsresultatet efter PAL/RAL på grundlag af egenkapitalen opgjort til markedsværdi. I dette tilfælde foretages engangskorrektion også ved at overføre differencebeløbet ultimo 2001 til egenkapitalen fra bonusudjævningshensættelserne – begge opgjort til markedsværdi.
Finanstilsynet skal for god ordens skyld bemærke, at tilsynet ikke hermed har taget stilling til rimeligheden af selskaberne hidtil anvendte regel for beregning af egenkapitalens forrentning.”
Yderligere indlæg fra sagens parter
I skrivelse af 26. maj 2003 har advokat A blandt andet yderligere anført:
”…
For så vidt angår K1 ses det [af en grafisk fremstilling af egenkapitaludviklingen hos klagerne i perioden 1989 til 1992], at sikkerhedsfonden blev etableret på baggrund af resultatet 1989, for herefter at blive frigivet som følge af det forsikringstekniske underskud, der konstateredes i regnskabsårene 1991 og 1992. Det ses yderligere, at egenkapitalen på baggrund af resultatet i 1992 var negativ, hvilket forårsagede, at aktionærerne foretog en supplerende kapitalindskud på kr. 50 mio., (heraf kr. 30 mio., som overkursfond).
For så vidt angår K2 viser … [egenkapitaludviklingen], at der allerede før 1989 var etableret en sikkerhedsfond, der forøgedes som følge af det regnskabsmæssige resultat for 1989, for herefter at blive frigivet til dækning af de forsikringstekniske underskud, der indløb i regnskabsårene 1991 og 1992. Særligt for så vidt angår 1991 ses det, at Finanstilsynet gav tilladelse til anvendelse af et beløb fra sikkerhedsfonden svarende til det forsikringstekniske underskud (kr. 105 mio.), selv om det regnskabsmæssige resultat efter skat var et overskud (kr. 153 mio.), og der udbetaltes udbytte (kr. 130 mio.). …
…
Engangskorrektionen er alene udløst af den omstændighed, at Finanstilsynet med sin skrivelse af 26. oktober 2001 har ønsket at indføre en skarpere adskillelse mellem hensættelser til bonusudjævning og egenkapital [ tilbagevirkende kraft fra 1989 ?]. Engangskorrektionen, som er besluttet hos klagerne, repræsenterer ikke en omgørelse af foretagne beslutninger om sikkerhedsfondene, men derimod, som forlangt af Finanstilsynet i den nævnte skrivelse, en hypotetisk opgørelse af for delingen af realiserede resultater i hele perioden mellem bonusudjævningshensættelser og forrentning af egenkapitalelementerne, således som den sandsynligvis ville have været, såfremt Finanstilsynets holdning til adskillelsen mellem gæld og egenkapital havde været kendt for selskaberne.
Med Finanstilsynets redegørelse kan det lægges til grund, at det er Finanstilsynets opfattelse, at der ikke er konkrete holdepunkter for at tilsidesætte den hos selskaberne trufne beslutning om engangskorrektion, og at der ikke er indsigelser mod den af selskaberne foretagne talmæssige behandling af engangskorrektionen. Med denne tilkendegivelse kan det lægges til grund, at Finanstilsynet ikke kunne have haft indvendinger, såfremt klagerne i perioden efter 1992 havde henlagt mindre til bonusudjævning for at kompensere for forsikringstagernes andel (bestemt af kontributionsprincippet) af de tab, som i 1991 og 1992 blev dækket af egenkapitalmidler.
Det kan herefter lægges til grund, at Finanstilsynets afgørelser alene er begrundet i udsagnet om, at “anvendelsen af sikkerhedsfondens midler efter tilsynets opfattelse [er] et konkret forhold, der begrænser dispo-sitionsfriheden.”
…
Som ovenfor nævnt vedrører klagernes beslutning om engangskorrektion ej heller en korrektion af de til sikkerhedsfond henlagte midler, endsige frigivelsen heraf, men alene en korrektion af bonusudjævningshensættelserne.
Finanstilsynets afgørelser må - selv om Finanstilsynet i sin redegørelse ikke tydeligt bekræfter dette - basere sig på en antagelse af, at henlæggelse af midler til - og efterfølgende anvendelse af - en sikkerhedsfond, udgør et tilsagn overfor de forsikrede om, at midlerne endeligt skal tilfalde disse i til- læg til, hvad de forsikrede har krav på efter forsikringsaftalerne og kontributionsprincippet, og således repræsentere en utilsigtet og uhjemlet berigelse udover de aftalemæssigt fastsatte ydelser.
Denne opfattelse bestrides, idet det gøres gældende, at etableringen og anvendelsen af sikkerhedsfonde ikke ændrer ved de forsikredes materielle krav selskabet, men alene udgør en yderligere (gennem egenkapital) sikring af selskabets solvens og evne til at opfylde de forsikredes materielle krav.
Det gøres gældende, at Finanstilsynets opfattelse - som affattet ovenfor - er i strid med enhver tidligere forståelse af reglerne om sikkerhedsfonde, og dermed en ændring af det grundlag, hvorpå de klagende selskabers ledelse i 1989 (og tidligere) traf beslutning om henlæggelse til sikkerhedsfonde.
Desuden gøres det gældende, at Finanstilsynets opfattelse er ganske uantagelig. Dette illustreres bedst ved sikkerhedsfondshenlæggelser i skadesforsikringsselskaber, for hvilke det altså skulle gælde, at de til sikkerhedsfonden henlagte midler skal anvendes til fordel for de forsikrede i tillæg til de berettigede krav, som de forsikrede kan rejse mod selskabet.
Finanstilsynets opfattelse vil stride mod det med forsikringsaftalelovens §39 knæsatte princip (for skadesforsikring), og der er ikke i lov om forsikringsvirksomhed § 141 grundlag for at antage, at skadesforsikringsselskaber og livsforsikringsselskaber er underkastet forskellige regler i den henseende.
…”
I skrivelse af 2. september 2003 har Finanstilsynet blandt andet yderligere udtalt:
”…
Midler, der er henlagt til sikkerhedsfonden, kan imidlertid udelukkende anvendes til at dække tab ved afvikling af de forsikringsmæssige forpligtelser eller på anden måde til fordel for de forsikrede og kun efter tilladelse fra Finanstilsynet, jf. § 141, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed. Dette indebærer efter tilsynets opfattelse, at når der med Finanstilsynets tilladelse er blevet frigivet midler fra sikkerhedsfonden og anvendt til fordel for de forsikrede, er dette en endegyldig anvendelse af midlerne til fordel for de forsikrede, som ikke efterfølgende kan omgøres. I modsat fald ville bestemmelsen i lovens § 141, stk. 2, være illusorisk, idet et selskab så med Finanstilsynets tilladelse ville kunne få frigivet sikkerhedsfondens midler, anvende dem til fordel for de forsikrede, f.eks. til at dække tab ved afvikling af de forsikringsmæssige forpligtelser, for efterfølgende at tildele egenkapitalen en tilsvarende større forrentning, som ikke var begrænset af bestemmelsen i § 141, stk. 2. Det bemærkes i øvrigt, at netop på grund af sikkerhedsfondes særlige karakter var henlæggelse af midler til sikkerhedsfonde tidligere skattefrie.
Den af selskaberne foretagne engangskorrektion har den konsekvens, at midler flyttes fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen. Det beløb, der flyttes fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen, svarer til det beløb, der henlå i sikkerhedsfonden inden 1989, samt en ekstra forrentning til egenkapitalen. Beløbet flyttes fra bonusudjævnings-hensættelserne til den del af egenkapitalen, som ejerne frit kan disponere over, hvorved også beløbene i sikkerhedsfonden konverteres til egenkapital, som ejerne frit kan disponere over.
Selskaberne fremfører, at Finanstilsynet i 1991 og 1992 gav tilladelse til frigivelse et beløb fra sikkerhedsfondene svarende til de forsikringstekniske underskud, idet det for K2 specielt bemærkes, at frigivelsen i 1991 blev givet, selv om selskabets regnskabsmæssige resultat efter skat var et overskud på 153 mio. kr. Hertil bemærker Finanstilsynet, at tilsynet ved frigivelsen af beløb fra sikkerhedsfondene i 1991 og 1992 netop lagde vægt på det forsikringstekniske resultat, hvilket efter tilsynets opfattelse stemmer fint overens med bestemmelserne i § 141, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed.
Selskaberne fremfører, at Finanstilsynets opfattelse vil stride mod det i forsikringsaftalelovens § 39 knæsatte princip (for skadesforsikring), at "Selskabet er, selv om andet er aftalt, ikke forpligtet til at udrede større erstatning end, hvad der kræves til den lidte skades dækning". Hertil bemærker tilsynet, at forsikringsaftalelovens § 39 findes i lovens afsnit II Skadesforsikring, som specielt vedrører skadesforsikring. Henvisningen til forsikringsaftalelovens § 39 er derfor meningsløs i denne sag, der vedrører livsforsikring, idet det specielt bemærkes, at en tilsvarende bestemmelse hverken findes i lovens afsnit I Fælles bestemmelser for alle forsikringsarter eller afsnit III Livsforsikring.
Det er Finanstilsynets opfattelse, at K1 og K2 ved i 1991 og 1992 at beslutte en mindre egenkapitalforrentning og samtidig søge Finanstilsynet om frigivelse af sikkerhedsfondene er bundet af tidligere beslutninger om egenkapitalens forrentning.
Hvis Finanstilsynet havde tilladt den ændrede egenkapital-forrentningsmetode for disse år, ville K1 og K2 således omgøre tidligere beslutninger om anvendelse af sikkerhedsfondene og grundlaget herfor. Selskaberne må således være bundet af, at de i forbindelse med ansøgningerne til Finanstilsynet om frigivelse af sikkerhedsfondens midler benyttede den oprindelige metode for egenkapitalforrentning. En ændring af dette er ikke i overensstemmelse med tilsynets brev af 26. oktober 2001 til alle livsforsikringsselskaber …, …
…”
Ved skrivelse af 5. november 2003 har advokat A blandt andet yderligere bemærket:
”…
Det bestrides ikke af klagerne, at frigivelsen af beløb fra sikkerhedsfonden er en disposition, som ikke efterfølgende kan omgøres, men det fastholdes, at korrektionen af bonusudjævningshensættelserne ikke hverken direkte eller indirekte udgør en omgørelse af anvendelsen af midlerne i sikkerhedsfondene, men er en deraf uafhængig lovlig disposition inden for de af Finanstilsynet herfor generelt fastlagte retningslinier. Engangskorrektionen foretages fordi den almindelige opfattelse indtil Finanstilsynets skrivelse af den 26. oktober 2001 var, at der - med respekt af kontributionsprincippet - frit kunne disponeres over bonus-udjævningshensættelserne.
Ved engangskorrektionen sikres således alene, at egenkapitalen bringes op på en størrelse, der svarer til, at den i perioden fra 1989 var blevet forrentet i overensstemmelse med kontributionsprincippet. Det skal her gentages, at Finanstilsynet ikke har bestridt de beløbsmæssige opgørelser.
…
Når Finanstilsynet … henviser til bestemmelsen i Lov om Forsikringsvirksomhed § 141, stk. 2, må det bemærkes, at Finanstilsynets argumentation beror på en arbitrær og uberettiget anvendelse af kriteriet ”dække tab”. En overflyttelse af midler til eller fra sikkerhedsfond ændrer ikke på egenkapitalens størrelse og påvirker dermed ikke forrentningen af egenkapitalen. Henvisningen til den tidligere skattefrihed for midler, der blev henlagt til sikkerhedsfonden er den foreliggende problemstilling uvedkommende.”
…”
Finanstilsynet har ved skrivelse af 26. november 2003 blandt andet bemærket:
”…
Finanstilsynet er enigt i, at K1 A/S og K2 A/S vil kunne undlade at foretage en engangskorrektionen af egenkapitalen og i stedet (i overensstemmelse med kontributionsbekendtgørelsen) gennemføre korrektionen af bonusudjævningshensættelserne ved løbende at tilskrive egenkapitalen fremtidige positive resultater. Dette fremgår eksplicit af Finanstilsynets brev af 26. oktober 2001 til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser om præcisering af kontributionsprincippet…
Dette har imidlertid ingen betydning i denne sag, der alene vedrører størrelsen af den korrektion af egenkapitalen, som selskaberne ønsker at foretage. Finanstilsynets afgørelse af, at selskaberne ikke er berettiget til at korrigere egenkapitalen for den del af driftsunderskuddene i 1991 og 1992, som i praksis er blevet dækket af midler fra sikkerhedsfonden, er uafhængig af, om selskabernes korrektion sker som en engangskorrektion eller som en korrektion af bonusudjævningshensættelserne ved løbende at tilskrive egenkapitalen fremtidige positive resultater.
…”
Sagen har været forhandlet mundtligt.
Ankenævnet udtaler:
Preben Lund Hansen, Lise Høgh, Niels Bolt Jørgensen og Jan Uffe Rasmussen udtaler:
Finanstilsynet har ved skrivelser af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser præciseret tilsynets fortolkning af kontributionsprincippet og den dagældende kontribu-tionsbekendtgørelse og har på nærmere vilkår tilladt, at der overføres midler fra bonusudjævningsmidlerne til egenkapitalen. I skrivelserne omtales ikke muligheden for at overføre midler fra sikkerhedsfonde til den del af egenkapitalen, som selskabets ejer frit kan disponere over.
K1 og K2 henlagde i 1989 beløb til sikkerhedsfonde.
Af den dagældende § 141, stk. 2 i lov om forsikringsvirksomhed fremgår, at midler, der er henlagt til sikkerhedsfonden, er reserveret til anvendelse til fordel for de forsikrede. I selskabernes årsregnskaber for 1989 anførtes det, at ”Sikkerhedsfonden er ifølge selskabernes vedtægter bundet til en eventuel styrkelse af de tekniske reserver eller på anden måde til fordel for de forsikrede”.
Selskaberne har efter ansøgninger herom den 6. april 1992 og 19. april 1993 med Finanstilsynets tilladelser af 7. april 1992 og 29. april 1993 fået frigivet beløb fra sikkerhedsfonden til dækning af tab indeholdt i resultatopgørelsen for 1991 og 1992.
Selskabernes beslutning om anvendelse af midler fra sikkerhedsfonden til dækning af tab i 1991 og 1992 indebærer i overensstemmelse med sikkerhedsfondens lovbestemte formål og som bestemt i selskabernes vedtægter, at midler henlagt hertil er anvendt til fordel for de forsikrede.
Af attestering af 19. juni 2002 fra de ansvarshavende aktuarer i forbindelse med selskabernes ansøgning om at overføre midler fra sikkerhedsfonden fremgår af konklusionen blandt andet:
”…
Rent økonomisk vil selskaberne kunne bære de faktisk planlagte engangskorrektioner pr. 1. januar 2002 inden for de eksisterende bonusudjævningshensættelser, men vi finder det alligevel ikke rimeligt, at selskaberne i 2002 kan korrigere for årene forud for 1997 udover periodiseringen i model 1, når selskaberne reelt ikke i årene efter de særlige tab i 1991-1992 foretog en tilsvarende korrektion”.
Som følge af det ovenfor anførte, når henses til baggrunden og formålet med Finanstilsynets skrivelser af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002, der til dels er en fravigelse af kontributionsprincippet, således at anvendelsesområdet må fortolkes indskrænkende, og til aktuarernes udtalelse af 19. juni 2002 finder vi, at der ikke med de førnævnte skrivelser er åbnet mulighed for de ansøgte engangskorrektioner af egenkapital med disse midler.
De alternative beregninger, hvorved de af selskaberne foretagne sikkerhedsfondshenlæggelser i 1989 neutraliseres, svarer efter vores opfattelse til en omgørelse af henlæggelse til sikkerhedsfonden. Henset til at de til sikkerhedsfonden henlagte midler allerede er medgået til dækning af tab i 1991 og 1992, vil en sådan omgørelse efter vores opfattelse ikke være berettiget.
Vi stemmer herefter for at stadfæste Finanstilsynets afgørelse af 28. oktober 2002.
Poul Østergaard Mortensen udtaler:
Det forhold, at der i 1991 og 1992 er anvendt midler fra sikkerhedsfonden, der er en del af egenkapitalen, kan ikke i sig selv begrunde, at der ikke kan foretages en engangskorrektion af egenkapitalen ved overførsel af midler fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen.
Herefter og af de af klager anførte grunde stemmer jeg for, at Finanstilsynet tilpligtes at anerkende den af klager nedlagte påstand.
Der træffes afgørelse efter stemmetallet, således at ankenævnet stadfæster Finanstilsynets afgørelser af 28. oktober 2002.
For så vidt angår K2 præciseres det, at der for at imødekomme denne skrivelses indhold i øvrigt er foretaget en opgørelse, der indebærer en anvendelse af den såkaldte ”skyggekonto” således, at den mulige korrektion gennemføres løbende over de kommende år.
Der henvises endvidere til … erklæringer fra henholdsvis de valgte revisorer og ansvarshavende aktuarer. Om sidstnævnte erklæring bemærkes, at de ansvarshavende aktuarer i henhold til erklæringens indhold har bekræftet den af ledelsen foretagne opgørelses principielle overensstemmelse med de i Finanstilsynets skrivelse af 6. februar 2002 indeholdte retningslinjer. Aktuarernes bemærkninger i øvrigt til de hypotetiske forhold vedrørende ledelsens dispositioner i øvrigt, er ikke en bestanddel af erklæringen, der underkender overholdelsen af retningslinjerne som beskrevet i Finanstilsynets skrivelse af 6. februar 2002.
3.5 Sammenfatning
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det i overensstemmelse med ovenstående gældende
at klagerne “på ledelsens ansvar” er beføjet til at opgøre en korrektion, der afspejler den forrentning af egenkapitalen, der på grundlag af det faktiskrealiserede investeringsafkast i perioden kunne have været foretaget, såfremt selskaberne havde været bekendt med, at det var Finanstilsynets opfattelse, at kontributionsprincippet indebar et forbud mod overførelse af midler fra bonusudjævningshensættelser til egenkapital,
at korrektionen skal basere sig på de regler om forrentning, som klagerne har vedtaget og tilkendegivet overfor forsikringstagerne,
at sådanne regler som udgangspunkt kan anvendes for hele perioden, med mindre konkrete forhold tilsiger andet,
at klagerne herved ved opgørelsen skal respektere andre tilkendegivelser, herunder i markedsføringsmateriale, der udtrykker begrænsninger i egenkapitalens krav på forrentning i overensstemmelse med kontributionsprincippets almindelige indhold,
at hverken henlæggelse til eller anvendelse af midler fra sikkerhedsfonde, der er en bestanddel af egenkapitalen, eksplicit eller implicit, endsige lovbestemt repræsenterer en tilkendegivelse om et definitivt frafald af forrentning af egenkapital,
at klagerne derfor ved en sådan opgørelse er berettiget til kompensation for den manglende forrentning af egenkapitalen, der indtraf i regnskabsårene 1991 og 1992 som følge af massive tab, og hvor forsikringstagerne opnåede depotforrentning som følge af selskabernes anvendelse af midler fra sikkerhedsfonde (såvel som supplerende kapitalindskud), og
at den af klagernes ledelse foretagne beregning overholder kontributionsprincippets almindelige indhold såvel som det konkrete indhold i Finanstilsynets kontributionsbekendtgørelse med supplerende skrivelser af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 samt at det har formodningen mod sig, at klagerne uden en særlig eller udtrykkelig tilkendegivelse herom skulle have givet afkald på den forrentning af egenkapitalen, som efter kontributionsprincippet er rimelig, hvilken formodning Finanstilsynet ikke kan afkræfte.
Det fremhæves i tilknytning hertil, at de af ledelsen foretagne opgørelser af korrektionspotentialet, herunder alternative opgørelser, respekterer de af selskaberne foretagne dispositioner i perioden, idet dog bemærkes, at Finanstilsynets tilladelse til at foretage en korrektion i forhold til et hypotetisk forløb i sin natur indebærer en vis omgørelse.
Det fremhæves i tilknytning hertil endvidere, at de af ledelsen foretagne opgørelser i overensstemmelse med Finanstilsynets tilladelse alene relaterer sig til og er begrænset af mulighederne for omdisponering af henlæggelser til bonusudjævningshensættelser, der er foretaget i perioden, herunder også dispositioner over bonusudjævningshensættelser, der blev foretaget i 1991 og 1992.
Endelig bemærkes i tilknytning hertil, at klagernes beslutning om engangskorrektionens omfang - der er lavere end korrektionspotentialet - har taget konkrete forhold i betragtning, hvorved blandt andet forsikringstagerne er blevet friholdt for de særlige investeringer i Baltica og Skandia i slutningen af 1980’erne.”
I den over sagerne af Erhvervsankenævnet indhentede redegørelse af 12. marts 2003 har Finanstilsynet om sagens retlige omstændigheder oplyst:
”…
2. Det retlige grundlag
Finanstilsynet har i breve af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 … til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser angivet principperne for en engangskorrektion af selskabernes egenkapital.
…
I henhold til § 34, stk. 3, i lov om forsikringsvirksomhed samt § 12, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 84 af 6. februar 2003 om kapitalgrundlag og driftsplaner for forsikringsselskaber, jf. bekendtgørelse nr. FN 205 af 18. december 2002 om livsforsikringsselskabers og tværgående pensionskassers årsregnskaber, bilag 2, post I, henregnes sikkerhedsfonde til selskabets egenkapital ved aflæggelse af årsregnskab og kan indregnes i selskabets basiskapital. I henhold til § 141, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed er selskabets dispositionsfrihed med hensyn til anvendelse af midler fra sikkerhedsfonde begrænset. Henlæggelser til sikkerhedsfonde er således "bunden" egenkapital.
I henhold til § 13 C, stk. 1, i selskabsskatteloven… var henlæggelser til sikkerhedsfonde skattefrie før 1990.
3. Finanstilsynets vurdering af sagen
Finanstilsynet vurderer, at de af selskaberne vedtagne engangskorrektioner rent teknisk er i overensstemmelse med de af Finanstilsynet udmeldte principper, når der ses bort fra spørgsmålet om sikkerhedsfonde.
Det fremgår bl.a. af Finanstilsynets breve til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser …, at hvis et selskab ikke har anmeldt eller tilkendegivet en regel for forrentning af egenkapitalen, kan selskabet foretage en korrektion ud fra regler, som selskabet kan sandsynliggøre, at selskaberne ville have fulgt. Det fremgår ligeledes, at hvis en regel f.eks. er indført i 1996, kan den formentlig også finde anvendelse for perioden forud, medmindre der er konkrete holdepunkter for andet. Det fremgår endelig, at selskaberne kan foretage en rimelig korrektion af egenkapitalen, og at korrektionen sker på ledelsens ansvar.
De ansvarshavende aktuarer tilkendegav i deres redegørelse, at forudsætningerne i Finanstilsynets breve efter deres opfattelse ikke var opfyldt for korrektionen af driftsherretillægget frem til 1997. De valgte revisorer tog i deres redegørelse ikke stilling til, om der var forhold, der begrænsede muligheden for at foretage de vedtagne engangskorrektioner.
Finanstilsynet vurderer, at tilsynet med brevene til alle livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser … generelt har givet mulighed for at foretage sådanne korrektioner af driftsherretillæg tilbage i tiden, medmindre der er konkrete holdepunkter for andet. Tilsynet har ikke fundet, at der i de foreliggende tilfælde er konkrete holdepunkter for andet, idet aktuarerne ikke har dokumenteret, at selskaberne ikke havde til hensigt at tilskrive egenkapitalen tilsvarende løbende over de kommende år, men alene har angivet, at de ikke har kunnet finde dokumentation for, at selskaberne ville foretage en sådan korrektion. Da aktuarerne således ikke har påtalt noget konkret, der indebærer, at tilsynet haft grundlag for at gribe ind overfor selskabernes engangskorrektioner, har tilsynet accepteret disse for så vidt angår beregningerne tilbage til 1989 med de i 1996 fastlagte egenkapitalforrentningsregler.
Det er imidlertid Finanstilsynets vurdering, at bestemmelsen i lov om forsikringsvirksomhed § 141, stk. 2, indebærer, at selskaberne ikke kan korrigere for de beløb, der med tilsynets tilladelse i 1991 og 1992 blev overført fra sikkerhedsfondene til anvendelse til fordel for de forsikrede. Efter Finanstilsynets opfattelse følger det af bestemmelsen, at når et selskab (skattefrit) har henlagt midler til sikkerhedsfonde, er disse midler bunden egenkapital, der er reserveret til anvendelse til fordel for de forsikrede. Selskaberne valgte i 1991 og 1992 at anvende midlerne fra sikkerhedsfondene til dette formål, idet midlerne anvendtes til dækning af tab på forsikringsforretningen. Ændringer i sikkerhedsfonde er ikke omfattet af Finanstilsynets udmeldinger omkring mulighederne for engangskorrektion af egenkapitalen, da de ikke oprindeligt har været en del af egenkapitalen, som aktionærerne frit har kunnet disponere over.
Selskaberne kan i øvrigt ikke efter Finanstilsynets opfattelse efterfølgende rette op herpå ved at foretage den … beskrevne neutralisering af sikkerhedsfondshenlæggelserne i 1989. Neutraliseringen er gennemført ved, at egenkapitalen i 1989 er reguleret, som om der ikke er sket henlæggelse til sikkerhedsfonden i 1989, og tilsvarende er ovennævnte korrektion for de beløb, der i 1991 og 1992 blev overført fra sikkerhedsfondene, ikke gennemført. Metoden medfører imidlertid, at den del af sikkerhedsfonden, der var opbygget inden 1989, i realiteten er blevet overført til den del af egenkapitalen, som aktionærerne frit kan disponere over. I K2 udgjorde henlæggelserne til sikkerhedsfond før 1989 736 mio. kr., mens henlæggelserne til sikkerhedsfond før 1989 udgjorde 0 Kr. i K1.
Det bemærkes, at det forhold, at ændringer i sikkerhedsfonde ikke er omfattet af Finanstilsynets udmeldinger i breve af 21. oktober 2001 og 6. februar 2002 … omkring mulighederne for engangskorrektion af egenkapitalen, ikke forhindrer, at forrentningen af sikkerhedsfonden følger forrentningen af den frie del af egenkapitalen og tilskrives denne, idet lov om forsikringsvirksomhed § 141 alene omhandler de til sikkerhedsfonden henlagte midler og ikke forrentningen heraf.
4. Finanstilsynets bemærkninger til sagen
Som det fremgår af ovenstående er Finanstilsynet enig med selskaberne i, at sikkerhedsfonde henregnes til egenkapitalen. Imidlertid er et selskabs dispositionsfrihed med hensyn til anvendelse af midler, der er henlagt i en sikkerhedsfond, begrænset. Henlæggelser til sikkerhedsfond er således bunden egenkapital, som selskabets aktionærer ikke frit kan disponere over.
…
… [Det] anføres, at kontributionsbekendtgørelsen, som øvrige retsregler, ikke udtømmende gør op med alle mulige konkrete omstændigheder, som må foreligge i selskaberne, idet der altid vil være behov for fortolkning i overensstemmelse med de faktiske forhold. Det samme gør sig gældende ved de nævnte skrivelser. [Skrivelserne af 26. oktober 2001 og 6.februar 2002]. Der er således ikke tale om et bevidst fravalg.
5. Finanstilsynets konklusion
Det er Finanstilsynets opfattelse, at selskaberne ikke er berettiget til at korrigere egenkapitalen for den del af driftsunderskuddene i 1991 og 1992, som i praksis er blevet dækket af midler fra sikkerhedsfonden. Anvendelsen af sikkerhedsfondens midler er efter tilsynets opfattelse et konkret forhold, der begrænser dispositionsfriheden.
Efter Finanstilsynets opfattelse kan selskabernes alternative beregning af en engangskorrektion af egenkapitalen ikke rummes inden for rammerne af de retningslinier, der blev fastlagt med tilsynets brev af 26. oktober 2001. Beregningen svarer til, at selskabernes beslutning om at henlægge midler til sikkerhedsfonden i 1989 omgøres, idet overskuddet nedskrives svarende til, at egenkapitalen får et tilgodehavende på den andel af overskuddet, der blev overført til sikkerhedsfonden. For så vidt angår K2 kan der desuden ikke korrigeres for henlæggelser til sikkerhedsfonden forud for 1989.”
Redegørelsen fra Finanstilsynet var blandt andet vedlagt kopi af skrivelser af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 fra Finanstilsynet til samtlige livsforsikrings-selskaber og tværgående pensionskasser. Skrivelsen af 26. oktober 2001 har følgende ordlyd:
”Efter § 30, stk. 1, nr. 3, i lov om forsikringsvirksomhed skal livsforsikringsselskaber, herunder tværgående pensionskasser, have anmeldt ”regler for beregning og fordeling af realiseret resultat til forsikringstagerne og andre berettigede efter forsikringsaftalerne”, og efter § 31, stk. 2, gælder, at ”De anmeldte regler for beregning og fordeling af realiseret resultat, jf. § 30, stk. 1, nr. 3, skal være præcise og klare og skal føre til en rimelig fordeling.” Principperne for den rimelige fordeling er nærmere præciseret i lovbemærkningerne til § 31, jf. lov nr. 363 af 18. maj 1994, samt i kontributionsbekendtgørelsen (Finanstilsynets bekendtgørelse nr. 59 af 29. januar 2001 om kontributionsprincippet).
Kontributionsprincippet, dvs. princippet om den rimelige fordeling af det realiserede resultat, skal efter bekendtgørelsen være opfyldt over en årrække, og ikke nødvendigvis år for år. Der kan således være år, hvor egenkapitalen får en mindre andel af det realiserede resultat, end hvad der rimeligvis kunne tilkomme den, hvilket der så kan kompenseres for ved en højere egenkapitalforrentning sidenhen. Dette kan for eksempel være nødvendigt i et år med et ringe afkast af investeringerne for at kunne leve op til forpligtelserne eller en tilstræbt bonusrente. Det er imidlertid Finanstilsynets fortolkning, at en eventuelt højere andel til egenkapitalen forudsætter, at der er et positivt realiseret resultat at tage det fra. Det kan ikke ske ved at tilføre egenkapitalen midler, der tidligere er henlagt i bonusudjævningshensættelserne.”
Finanstilsynet er imidlertid af Forsikring & Pension blevet gjort opmærksom på, at nogle selskaber har forstået bestemmelsen om måling over en årrække således, at der kunne tilbageføres midler fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen, når blot egenkapital-forrentningen målt over en årrække ikke derved blev urimelig høj. På baggrund af denne opfattelse har en række selskaber anført, at man i en årrække har henlagt mere i bonusudjævningshensættelserne, end man ville have gjort, såfremt man havde været opmærksom på tilsynets fortolkning vedrørende tilbageførsel.
Tilsynets fortolkning er begrundet dels i regnskabsmæssige forhold og dels i hensynet til gennemsigtige forhold for forsikringstagerne.
Regnskabsmæssigt opføres bonusudjævningshensættelserne under de forsikringsmæssige hensættelser, som indeholder værdien af forpligtelserne over for forsikringstagerne - såvel forpligtelserne i forhold til de garanterede ydelser som forpligtelserne til fremtidig bonustilskrivning. Såfremt midler henlagt i bonusudjævningshensættelserne kan tilbageføres til egenkapitalen, kan midlerne ikke siges at modsvare en forpligtelse over for forsikringstagerne, og placeringen under de forsikringsmæssige hensættelser ville ikke være retvisende. Værdien af forpligtelserne skal være kendt ved aflæggelsen af regnskabet, og der skal derfor på dette tidspunkt være foretaget en endelig fordeling af det realiserede resultat.
Fortolkningen hænger tillige sammen med hensynet til gennemsigtige forhold for forsikringstagerne. Tilsynet finder det ikke rimeligt, hvis der først foretages en fordeling af det realiserede resultat, hvorved der tages stilling til, hvilke midler til der skal tilføres forsikringsbestanden henholdsvis egenkapitalen, og denne fordeling derefter senere kan omgøres ved at fraføre midler fra bonusudjævningshensættelserne og til egenkapitalen.
På baggrund af den praksis, som selskaberne har ført, og den retsopfattelse som selskaberne har haft, finder tilsynet det rimeligt, at selskaberne får mulighed for at foretage rimelige korrektioner, uanset at et kontributionsprincip har været gældende gennem perioden fra 1989, hvor bonusudjævningshensættelserne blev introduceret i regnskaberne. Tilsynet lægger herved vægt på, at der gennem perioden er sket en gradvis ændring og præcisering af kontributionsprincippet, og at dette også har afspejlet sig i tilsynets håndhævelse af reglen.
Endvidere skal det fremhæves, at den skarpe adskillelse mellem egenkapital og kundemidler (bonusudjævningshensættelser), som fastslås ovenfor, nødvendiggør, at selskabernes ledelser i højere grad end hidtil må være opmærksomme på spørgsmål om kapitalfremskaffelse og solvens. Der er derfor behov for at få fastlagt et udgangspunkt for disse overvejelser. Da den nedenfor foreslåede accept af mulighed for en korrektion af tidligere praksis må betegnes som en fremskyndelse af fremtidig egenkapitalforrentning, lægges der vægt på, at korrektionen sker som en éngangsforeteelse, som skal foregå, senest når selskaberne overgår til aflæggelse af regnskaber på grundlag af markedsværdier på passivsiden. Når dette skæringspunkt fremhæves, skyldes det, at spørgsmål om forrentning af forsikringstagernes midler henholdsvis egenkapitalen vil få en meget central rolle, jf. således arbejdet med at udarbejde regler om egenkapitalforrentningsnøgletal.
Det skal på denne baggrund meddeles, at Finanstilsynet ikke vil modsætte sig, at selskaberne foretager en rimelig éngangskorrektion af tidligere års praksis for fordeling af midler mellem egenkapital og bonusudjævnings-hensættelser tilbage til 1989.
Det skal understreges, at selskaberne ikke behøver at udnytte ovennævnte mulighed, men at de i stedet i overensstemmelse med kontributionsbekendtgørelsen kan korrigere de seneste års manglende forrentning af egenkapitalen. Dette skal i givet fald ske i overensstemmelse med det ovenfor nævnte princip om, at egenkapitalforrentningen alene skal ske på baggrund af et positivt realiseret resultat i selskabet.
Den korrektion, som selskaberne får mulighed for at foretage, er undergivet nogle betingelser/forudsætninger.
For det første må det klart fastslås, at korrektionerne sker på ledelsens ansvar. Dette – sædvanligvis selvfølgelige – bør understreges, idet der kan være konkrete forhold, som begrænser dispositionsfriheden.
Det må eksempelvis overvejes, om en forøget egenkapitalforrentning med tilbagevirkende kraft er forenelig med, at et selskab i sin markedsføring måtte have anvendt en lav egenkapitalforrentning for at tiltrække forsikringstagere. Der kan også være andre forhold, som må indgå i overvejelserne.
For det andet må der være begrænsninger for, hvor meget selskaberne kan korrigere. Har selskaberne anmeldt en regel om egenkapitalforrentning til tilsynet, skal sådanne anmeldelser som udgangspunkt respekteres. Dette gælder ligeledes, såfremt selskaberne på anden måde har tilkendegivet, hvilken forrentning de vil anvende. – Der vil imidlertid formentlig være tilfælde, hvor der intet er anmeldt eller tilkendegivet.
I disse tilfælde må vurderingen ske på baggrund af regler, som selskaberne kan sandsynliggøre, at de ville have fulgt. Er en regel f.eks. indført fra 1996, kan den formentlig også finde anvendelse for perioden forud, medmindre der er konkrete holdepunkter for andet.
Det skal bemærkes, at tilsynet ikke har vurderet eventuelle skattemæssige konsekvenser af overførsler mellem egenkapitalen og bonusudjævningshensættelserne.
Som der er selskaber, der har henlagt for meget i bonusudjævningshensættelserne, er der omvendt en række selskaber, primært pensionskasser, der har tilskrevet egenkapitalen en for høj forrentning i forhold til kontributionsprincippet.
For sådanne selskaber vil der som udgangspunkt skulle rettes op herpå i overensstemmelse med kontributionsprincippet. Den fordeling, der er foretaget af det realiserede resultat mellem egenkapital og de forsikringsmæssige hensættelser, siden det beregningsmæssige kontributionsprincips rækkevidde blev klarlagt, skal indgå i vurderingen af genopretningen. Det beregningsmæssige kontributionsprincip blev generelt klarlagt af Forsikringsrådet i 1996, jf. Finanstilsynets beretning for 1996, side 149-50. For de tværgående pensionskasser er der dog endnu ikke taget endelig stilling til, om det i 1996 var fastslået, at det beregningsmæssige kontributionsprincip gælder også for dem, eller om dette først blev fastslået ved udarbejdelsen af kontributionsbekendtgørelsen i begyndelsen af 2001. For de tværgående pensionskasser er der altså endnu ikke taget stilling til, om det anførte om en genopretning skal vedrøre perioden siden regnskabsaflæggelsen for 1996 eller først fra primo 2001.
På baggrund af ovennævnte principper vil konkrete sager blive afgjort af Finanstilsynet under hensyntagen til eventuelle særlige forhold. ”
Skrivelsen af 6. februar 2002 har nedennævnte ordlyd:
”Med brev af 26. oktober 2001 til alle livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser præciserede Finanstilsynet kontributions-princippet. Det blev fastslået, at selskaberne ikke længere kan overføre midler fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen.
Af brevet fremgår det, at selskaberne kan foretage en rimelig korrektion af egenkapitalen, enten som en engangskorrektion eller løbende over de kommende år. Korrektionen af egenkapitalen sker på ledelsens ansvar. Såfremt et selskab har anmeldt eller på anden vis tilkendegivet en regel for forrentning af egenkapitalen, skal denne regel som udgangspunkt respekteres. Tilsynet vil konkret tage stilling til de enkelte sager. Det fremgår videre, at såfremt et selskab ikke har anmeldt eller tilkendegivet en regel, kan selskabet foretage korrektionen ud fra regler, som selskaberne kan sandsynliggøre, at de ville have fulgt. Dette indebærer, at selskaber, der har anmeldt eller tilkendegivet regler for forretningen kan blive stillet ringere end de selskaber, der ikke har anmeldt eller tilkendegivet regler.
For at imødegå dette har Finanstilsynet efter møde i Det Finansielle Virksomhedsråd fastlagt en metode for fastsættelse af en rimelig korrektion. Selskaber, der har anmeldt/tilkendegivet regler, får således mulighed for med tilbagevirkende kraft at ændre periodiseringsprincip for beregningsmodellen og gennemføre denne ændring ved en engangskorrektion (eller løbende over de kommende år, jf. nærmere herom nedenfor).
En række livsforsikringsselskaber har hidtil beregnet forrentningen af deres egenkapital på grundlag af typisk kontorenten. Disse selskaber kan foretage en teknisk korrektion af egenkapitalen. korrektionen skal afspejle den forrentning, som et selskab kan siges at have til gode som følge af, at forrentning med kontorenten over perioden kan have givet som følge af, at forrentning med kontorenten over perioden kan have givet en lavere forrentning end forrentning med det faktiskrealiserede investeringsafkast.
Korrektionen skal beregnes efter følgende retningslinier:
1) De hidtil anvendte regler for beregning af forrentning af egenkapital benyttes.
2) For hvert år beregnes egenkapitalforrentningen ud fra den anmeldte/anvendte regel ved anvendelse af det i regnskabet anførte ”Overført investeringsafkast efter PAL/RAL” (post 13 i resultatopgørelsen, jf. § 20 i Bekendtgørelse om livsforsikrings-selskabers og tværgående pensionskassers årsregnskaber af 13. december 2001). Reguleringer direkte på balancen som følge af skift i værdiansættelsesprincipper indregnes i investeringsafkastet i den udstrækning, egenkapitalen ikke har fået sin forholdsmæssige andel heraf.
3) For hvert år beregnes endvidere egenkapitalforrentningen ud fra den anmeldte/anvendte regel ved anvendelse af kontorenten.
4) For hvert år beregnes differencen mellem 2) og 3). Differencen forrentes frem til tidspunktet for engangskorrektionen med en rimelig rente, fx med selskabets løbende investeringsafkast i pct.
De valgte revisorer og den ansvarshavende aktuar skal attestere, at beregningen er foretaget efter de angivne principper.
Egenkapitalen korrigeres ved, at differencebeløbet ultimo 2001 overføres fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen som en engangs-korrektion, enten primo 2002 eller senest når selskabet overgår til markedsværdier på passivsiden.
Selskabet skal i henhold til § 124, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed oplyse i årsregnskabet for 2001, at der primo 2002 foretages en engangskorrektion, enten primo 2002 eller senest når selskabet overgår til markedsværdier på passivsiden.
Selskabet skal i henhold til § 124, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed oplyse i årsregnskabet for 2001, at der primo 2002 foretages en engangskorrektion i forbindelse med skift af regnskabsprincip. I forbindelse hermed skal det oplyses, med hvilket beløb egenkapitalen forventes ændret som følge af engangskorrektionen.
Korrektionen kan, hvis det ikke er muligt at foretage den på én gang, foretages løbende over de kommende år, når det realiserede resultat tillader det. I dette tilfælde overføres beløbet til ”skyggekontoen” (jf. § 79 a i Bekendtgørelse om livsforsikringsselskabers og tværgående pensionskassers årsregnskab af 13. december 2001).
Primo 2002 overgår alle selskaber til at værdiansætte obligationer til markedsværdi fremfor ved matematisk kursopskrivning. Denne værdiregulering skal posteres som en selvstændig regulering på primobalancen. Egenkapitalen reguleres med det beløb, der tilfalder egenkapitalen i medfør af selskabets anmeldte egenkapitalforrentningsregel. Hvis det ikke har været muligt at gennemføre korrektionen som en engangskorrektion, Kan skyggekontoen nedbringes i forbindelse med fordelingen af værdireguleringen ved overgangen til markedsværdier. Den resterende del opføres under bonusudjævningshensættelser/kollektivt bonuspotentiale.
Nogle selskaber har oplyst egenkapital til markedsværdi i årsregnskaberne og har anmeldt eller tilkendegivet en egenkapitalforrentningsregel på grundlag af egenkapitalen til markedsværdi. Disse selskaber kan foretage korrektionen ved at opgøre investeringsresultatet efter PAL/RAL på grundlag af egenkapitalen opgjort til markedsværdi. I dette tilfælde foretages engangskorrektion også ved at overføre differencebeløbet ultimo 2001 til egenkapitalen fra bonusudjævningshensættelserne – begge opgjort til markedsværdi.
Finanstilsynet skal for god ordens skyld bemærke, at tilsynet ikke hermed har taget stilling til rimeligheden af selskaberne hidtil anvendte regel for beregning af egenkapitalens forrentning.”
Yderligere indlæg fra sagens parter
I skrivelse af 26. maj 2003 har advokat A blandt andet yderligere anført:
”…
For så vidt angår K1 ses det [af en grafisk fremstilling af egenkapitaludviklingen hos klagerne i perioden 1989 til 1992], at sikkerhedsfonden blev etableret på baggrund af resultatet 1989, for herefter at blive frigivet som følge af det forsikringstekniske underskud, der konstateredes i regnskabsårene 1991 og 1992. Det ses yderligere, at egenkapitalen på baggrund af resultatet i 1992 var negativ, hvilket forårsagede, at aktionærerne foretog en supplerende kapitalindskud på kr. 50 mio., (heraf kr. 30 mio., som overkursfond).
For så vidt angår K2 viser … [egenkapitaludviklingen], at der allerede før 1989 var etableret en sikkerhedsfond, der forøgedes som følge af det regnskabsmæssige resultat for 1989, for herefter at blive frigivet til dækning af de forsikringstekniske underskud, der indløb i regnskabsårene 1991 og 1992. Særligt for så vidt angår 1991 ses det, at Finanstilsynet gav tilladelse til anvendelse af et beløb fra sikkerhedsfonden svarende til det forsikringstekniske underskud (kr. 105 mio.), selv om det regnskabsmæssige resultat efter skat var et overskud (kr. 153 mio.), og der udbetaltes udbytte (kr. 130 mio.). …
…
Engangskorrektionen er alene udløst af den omstændighed, at Finanstilsynet med sin skrivelse af 26. oktober 2001 har ønsket at indføre en skarpere adskillelse mellem hensættelser til bonusudjævning og egenkapital [ tilbagevirkende kraft fra 1989 ?]. Engangskorrektionen, som er besluttet hos klagerne, repræsenterer ikke en omgørelse af foretagne beslutninger om sikkerhedsfondene, men derimod, som forlangt af Finanstilsynet i den nævnte skrivelse, en hypotetisk opgørelse af for delingen af realiserede resultater i hele perioden mellem bonusudjævningshensættelser og forrentning af egenkapitalelementerne, således som den sandsynligvis ville have været, såfremt Finanstilsynets holdning til adskillelsen mellem gæld og egenkapital havde været kendt for selskaberne.
Med Finanstilsynets redegørelse kan det lægges til grund, at det er Finanstilsynets opfattelse, at der ikke er konkrete holdepunkter for at tilsidesætte den hos selskaberne trufne beslutning om engangskorrektion, og at der ikke er indsigelser mod den af selskaberne foretagne talmæssige behandling af engangskorrektionen. Med denne tilkendegivelse kan det lægges til grund, at Finanstilsynet ikke kunne have haft indvendinger, såfremt klagerne i perioden efter 1992 havde henlagt mindre til bonusudjævning for at kompensere for forsikringstagernes andel (bestemt af kontributionsprincippet) af de tab, som i 1991 og 1992 blev dækket af egenkapitalmidler.
Det kan herefter lægges til grund, at Finanstilsynets afgørelser alene er begrundet i udsagnet om, at “anvendelsen af sikkerhedsfondens midler efter tilsynets opfattelse [er] et konkret forhold, der begrænser dispo-sitionsfriheden.”
…
Som ovenfor nævnt vedrører klagernes beslutning om engangskorrektion ej heller en korrektion af de til sikkerhedsfond henlagte midler, endsige frigivelsen heraf, men alene en korrektion af bonusudjævningshensættelserne.
Finanstilsynets afgørelser må - selv om Finanstilsynet i sin redegørelse ikke tydeligt bekræfter dette - basere sig på en antagelse af, at henlæggelse af midler til - og efterfølgende anvendelse af - en sikkerhedsfond, udgør et tilsagn overfor de forsikrede om, at midlerne endeligt skal tilfalde disse i til- læg til, hvad de forsikrede har krav på efter forsikringsaftalerne og kontributionsprincippet, og således repræsentere en utilsigtet og uhjemlet berigelse udover de aftalemæssigt fastsatte ydelser.
Denne opfattelse bestrides, idet det gøres gældende, at etableringen og anvendelsen af sikkerhedsfonde ikke ændrer ved de forsikredes materielle krav selskabet, men alene udgør en yderligere (gennem egenkapital) sikring af selskabets solvens og evne til at opfylde de forsikredes materielle krav.
Det gøres gældende, at Finanstilsynets opfattelse - som affattet ovenfor - er i strid med enhver tidligere forståelse af reglerne om sikkerhedsfonde, og dermed en ændring af det grundlag, hvorpå de klagende selskabers ledelse i 1989 (og tidligere) traf beslutning om henlæggelse til sikkerhedsfonde.
Desuden gøres det gældende, at Finanstilsynets opfattelse er ganske uantagelig. Dette illustreres bedst ved sikkerhedsfondshenlæggelser i skadesforsikringsselskaber, for hvilke det altså skulle gælde, at de til sikkerhedsfonden henlagte midler skal anvendes til fordel for de forsikrede i tillæg til de berettigede krav, som de forsikrede kan rejse mod selskabet.
Finanstilsynets opfattelse vil stride mod det med forsikringsaftalelovens §39 knæsatte princip (for skadesforsikring), og der er ikke i lov om forsikringsvirksomhed § 141 grundlag for at antage, at skadesforsikringsselskaber og livsforsikringsselskaber er underkastet forskellige regler i den henseende.
…”
I skrivelse af 2. september 2003 har Finanstilsynet blandt andet yderligere udtalt:
”…
Midler, der er henlagt til sikkerhedsfonden, kan imidlertid udelukkende anvendes til at dække tab ved afvikling af de forsikringsmæssige forpligtelser eller på anden måde til fordel for de forsikrede og kun efter tilladelse fra Finanstilsynet, jf. § 141, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed. Dette indebærer efter tilsynets opfattelse, at når der med Finanstilsynets tilladelse er blevet frigivet midler fra sikkerhedsfonden og anvendt til fordel for de forsikrede, er dette en endegyldig anvendelse af midlerne til fordel for de forsikrede, som ikke efterfølgende kan omgøres. I modsat fald ville bestemmelsen i lovens § 141, stk. 2, være illusorisk, idet et selskab så med Finanstilsynets tilladelse ville kunne få frigivet sikkerhedsfondens midler, anvende dem til fordel for de forsikrede, f.eks. til at dække tab ved afvikling af de forsikringsmæssige forpligtelser, for efterfølgende at tildele egenkapitalen en tilsvarende større forrentning, som ikke var begrænset af bestemmelsen i § 141, stk. 2. Det bemærkes i øvrigt, at netop på grund af sikkerhedsfondes særlige karakter var henlæggelse af midler til sikkerhedsfonde tidligere skattefrie.
Den af selskaberne foretagne engangskorrektion har den konsekvens, at midler flyttes fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen. Det beløb, der flyttes fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen, svarer til det beløb, der henlå i sikkerhedsfonden inden 1989, samt en ekstra forrentning til egenkapitalen. Beløbet flyttes fra bonusudjævnings-hensættelserne til den del af egenkapitalen, som ejerne frit kan disponere over, hvorved også beløbene i sikkerhedsfonden konverteres til egenkapital, som ejerne frit kan disponere over.
Selskaberne fremfører, at Finanstilsynet i 1991 og 1992 gav tilladelse til frigivelse et beløb fra sikkerhedsfondene svarende til de forsikringstekniske underskud, idet det for K2 specielt bemærkes, at frigivelsen i 1991 blev givet, selv om selskabets regnskabsmæssige resultat efter skat var et overskud på 153 mio. kr. Hertil bemærker Finanstilsynet, at tilsynet ved frigivelsen af beløb fra sikkerhedsfondene i 1991 og 1992 netop lagde vægt på det forsikringstekniske resultat, hvilket efter tilsynets opfattelse stemmer fint overens med bestemmelserne i § 141, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed.
Selskaberne fremfører, at Finanstilsynets opfattelse vil stride mod det i forsikringsaftalelovens § 39 knæsatte princip (for skadesforsikring), at "Selskabet er, selv om andet er aftalt, ikke forpligtet til at udrede større erstatning end, hvad der kræves til den lidte skades dækning". Hertil bemærker tilsynet, at forsikringsaftalelovens § 39 findes i lovens afsnit II Skadesforsikring, som specielt vedrører skadesforsikring. Henvisningen til forsikringsaftalelovens § 39 er derfor meningsløs i denne sag, der vedrører livsforsikring, idet det specielt bemærkes, at en tilsvarende bestemmelse hverken findes i lovens afsnit I Fælles bestemmelser for alle forsikringsarter eller afsnit III Livsforsikring.
Det er Finanstilsynets opfattelse, at K1 og K2 ved i 1991 og 1992 at beslutte en mindre egenkapitalforrentning og samtidig søge Finanstilsynet om frigivelse af sikkerhedsfondene er bundet af tidligere beslutninger om egenkapitalens forrentning.
Hvis Finanstilsynet havde tilladt den ændrede egenkapital-forrentningsmetode for disse år, ville K1 og K2 således omgøre tidligere beslutninger om anvendelse af sikkerhedsfondene og grundlaget herfor. Selskaberne må således være bundet af, at de i forbindelse med ansøgningerne til Finanstilsynet om frigivelse af sikkerhedsfondens midler benyttede den oprindelige metode for egenkapitalforrentning. En ændring af dette er ikke i overensstemmelse med tilsynets brev af 26. oktober 2001 til alle livsforsikringsselskaber …, …
…”
Ved skrivelse af 5. november 2003 har advokat A blandt andet yderligere bemærket:
”…
Det bestrides ikke af klagerne, at frigivelsen af beløb fra sikkerhedsfonden er en disposition, som ikke efterfølgende kan omgøres, men det fastholdes, at korrektionen af bonusudjævningshensættelserne ikke hverken direkte eller indirekte udgør en omgørelse af anvendelsen af midlerne i sikkerhedsfondene, men er en deraf uafhængig lovlig disposition inden for de af Finanstilsynet herfor generelt fastlagte retningslinier. Engangskorrektionen foretages fordi den almindelige opfattelse indtil Finanstilsynets skrivelse af den 26. oktober 2001 var, at der - med respekt af kontributionsprincippet - frit kunne disponeres over bonus-udjævningshensættelserne.
Ved engangskorrektionen sikres således alene, at egenkapitalen bringes op på en størrelse, der svarer til, at den i perioden fra 1989 var blevet forrentet i overensstemmelse med kontributionsprincippet. Det skal her gentages, at Finanstilsynet ikke har bestridt de beløbsmæssige opgørelser.
…
Når Finanstilsynet … henviser til bestemmelsen i Lov om Forsikringsvirksomhed § 141, stk. 2, må det bemærkes, at Finanstilsynets argumentation beror på en arbitrær og uberettiget anvendelse af kriteriet ”dække tab”. En overflyttelse af midler til eller fra sikkerhedsfond ændrer ikke på egenkapitalens størrelse og påvirker dermed ikke forrentningen af egenkapitalen. Henvisningen til den tidligere skattefrihed for midler, der blev henlagt til sikkerhedsfonden er den foreliggende problemstilling uvedkommende.”
…”
Finanstilsynet har ved skrivelse af 26. november 2003 blandt andet bemærket:
”…
Finanstilsynet er enigt i, at K1 A/S og K2 A/S vil kunne undlade at foretage en engangskorrektionen af egenkapitalen og i stedet (i overensstemmelse med kontributionsbekendtgørelsen) gennemføre korrektionen af bonusudjævningshensættelserne ved løbende at tilskrive egenkapitalen fremtidige positive resultater. Dette fremgår eksplicit af Finanstilsynets brev af 26. oktober 2001 til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser om præcisering af kontributionsprincippet…
Dette har imidlertid ingen betydning i denne sag, der alene vedrører størrelsen af den korrektion af egenkapitalen, som selskaberne ønsker at foretage. Finanstilsynets afgørelse af, at selskaberne ikke er berettiget til at korrigere egenkapitalen for den del af driftsunderskuddene i 1991 og 1992, som i praksis er blevet dækket af midler fra sikkerhedsfonden, er uafhængig af, om selskabernes korrektion sker som en engangskorrektion eller som en korrektion af bonusudjævningshensættelserne ved løbende at tilskrive egenkapitalen fremtidige positive resultater.
…”
Sagen har været forhandlet mundtligt.
Ankenævnet udtaler:
Preben Lund Hansen, Lise Høgh, Niels Bolt Jørgensen og Jan Uffe Rasmussen udtaler:
Finanstilsynet har ved skrivelser af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser præciseret tilsynets fortolkning af kontributionsprincippet og den dagældende kontribu-tionsbekendtgørelse og har på nærmere vilkår tilladt, at der overføres midler fra bonusudjævningsmidlerne til egenkapitalen. I skrivelserne omtales ikke muligheden for at overføre midler fra sikkerhedsfonde til den del af egenkapitalen, som selskabets ejer frit kan disponere over.
K1 og K2 henlagde i 1989 beløb til sikkerhedsfonde.
Af den dagældende § 141, stk. 2 i lov om forsikringsvirksomhed fremgår, at midler, der er henlagt til sikkerhedsfonden, er reserveret til anvendelse til fordel for de forsikrede. I selskabernes årsregnskaber for 1989 anførtes det, at ”Sikkerhedsfonden er ifølge selskabernes vedtægter bundet til en eventuel styrkelse af de tekniske reserver eller på anden måde til fordel for de forsikrede”.
Selskaberne har efter ansøgninger herom den 6. april 1992 og 19. april 1993 med Finanstilsynets tilladelser af 7. april 1992 og 29. april 1993 fået frigivet beløb fra sikkerhedsfonden til dækning af tab indeholdt i resultatopgørelsen for 1991 og 1992.
Selskabernes beslutning om anvendelse af midler fra sikkerhedsfonden til dækning af tab i 1991 og 1992 indebærer i overensstemmelse med sikkerhedsfondens lovbestemte formål og som bestemt i selskabernes vedtægter, at midler henlagt hertil er anvendt til fordel for de forsikrede.
Af attestering af 19. juni 2002 fra de ansvarshavende aktuarer i forbindelse med selskabernes ansøgning om at overføre midler fra sikkerhedsfonden fremgår af konklusionen blandt andet:
”…
Rent økonomisk vil selskaberne kunne bære de faktisk planlagte engangskorrektioner pr. 1. januar 2002 inden for de eksisterende bonusudjævningshensættelser, men vi finder det alligevel ikke rimeligt, at selskaberne i 2002 kan korrigere for årene forud for 1997 udover periodiseringen i model 1, når selskaberne reelt ikke i årene efter de særlige tab i 1991-1992 foretog en tilsvarende korrektion”.
Som følge af det ovenfor anførte, når henses til baggrunden og formålet med Finanstilsynets skrivelser af 26. oktober 2001 og 6. februar 2002, der til dels er en fravigelse af kontributionsprincippet, således at anvendelsesområdet må fortolkes indskrænkende, og til aktuarernes udtalelse af 19. juni 2002 finder vi, at der ikke med de førnævnte skrivelser er åbnet mulighed for de ansøgte engangskorrektioner af egenkapital med disse midler.
De alternative beregninger, hvorved de af selskaberne foretagne sikkerhedsfondshenlæggelser i 1989 neutraliseres, svarer efter vores opfattelse til en omgørelse af henlæggelse til sikkerhedsfonden. Henset til at de til sikkerhedsfonden henlagte midler allerede er medgået til dækning af tab i 1991 og 1992, vil en sådan omgørelse efter vores opfattelse ikke være berettiget.
Vi stemmer herefter for at stadfæste Finanstilsynets afgørelse af 28. oktober 2002.
Poul Østergaard Mortensen udtaler:
Det forhold, at der i 1991 og 1992 er anvendt midler fra sikkerhedsfonden, der er en del af egenkapitalen, kan ikke i sig selv begrunde, at der ikke kan foretages en engangskorrektion af egenkapitalen ved overførsel af midler fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen.
Herefter og af de af klager anførte grunde stemmer jeg for, at Finanstilsynet tilpligtes at anerkende den af klager nedlagte påstand.
Der træffes afgørelse efter stemmetallet, således at ankenævnet stadfæster Finanstilsynets afgørelser af 28. oktober 2002.