Kendelse af 10. december 2002. 02-176.381.
Selskab under stiftelse kunne ikke deltage i stiftelsen af et andet selskab.
Aktieselskabslovens § 3, stk. 2.
(Finn Møller Kristensen, Suzanne Helsteen og Jan Uffe Rasmussen)
 
Advokat A har ved skrivelse af 1. august 2002 klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i skrivelse af 18. juli 2002 har nægtet at registrere stiftelsen af F A/S i styrelsens register for aktieselskaber med henvisning til, at et af selskabets stiftere selv var under stiftelse, jf. aktieselskabslovens § 12, stk. 1.
 
Sagens omstændigheder:
 
Den 21. juni 2002 underskrev B ApS, C ApS, D A/S og E ApS stiftelsesdokument for selskabet F A/S. Umiddelbart efter underskrivelsen blev det besluttet at stifte selskabet på en konstituerende generalforsamling. Af referatet fra generalforsamlingen fremgår blandt andet at: "Stifterne vedtog eenstemmigt at stifte selskabet på det foreliggende grundlag, og at tegne aktier for nom. kr. 500.000,00, som anført i stiftelsesoverenskomsten. Denne tegning godkendtes eenstemmigt". 
 
Samme dag, den 21. juni 2002, blev selskabet anmeldt til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. 
 
Under Erhvervs- og Selskabsstyrelsens behandling af anmeldelsen blev det konstateret, at det ene af stifterselskaberne, E A/S, ikke selv var registreret, da det deltog i stiftelsen af FA/S. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen registreringsnægtede derfor anmeldelsen ved den påklagede afgørelse af 18. juli 2002 med den begrundelse at:
 
"Det fremgår af aktieselskabslovens § 12, stk. 1, at et selskab der ikke er registreret, ikke som sådant kan erhverve rettigheder eller indgå forpligtelser. Stiftelse af et andet selskab kan således kun finde sted, dersom det stiftende selskab allerede er registreret på stiftelsestidspunktet".
 
 
I klageskrivelsen til Erhvervsankenævnet har klageren anført:
 
"…
 
Indskudskapitalen i "F A/S under stiftelse" er kr. 500.000,- og hver stifter har tegnet for kr. 125.000,- i ansvarlig tegningskapital.
 
Idet jeg med hensyn til klagen henviser til Erhvervsankenævnets kendelse af 29. maj 1997. 96-155.766, med de anførte bemærkninger og Nævnets kendelse, skal jeg i øvrigt gøre gældende,
 
at     "E ApS under stiftelse" ikke optræder som enestifter af et    
aktieselskab/anpartsselskab som anført i kendelsen,
 
at   der er fire stiftere der hver har tegnet sig for ¼ del af den samlede     aktiekapital,
 
at     tre af de fire stiftere er registrerede selskaber, og dermed har den fornødne   retsevne til at optræde som stiftere af et aktieselskab,
 
at    den omstændighed, at de to direktører i "E ApS under stiftelse" i medfør af lovens § 12, stk. 2 hæfter for forpligtelserne i og med at de har underskrevet på selskabets vegne i forbindelse med stiftelsen af "F A/S", må medføre, at "E ApS under stiftelse", jf. § 12, stk. 1 i anpartsselskabsloven "som sådan" har den fornødne retsevne til at optræde som medstifter sammen med andre stiftere og tegnere af en selskabskapital af et selskab, der samtidig er medtegnere af selskabskapital.
 
Endvidere gøres det i denne forbindelse gældende,
 
at     sagsbehandlingstiden i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, som i hvert fald for "E ApS under stiftelse's" vedkommende, har været på over fire uger, for registrering af selskabet/meddelelse om manglende forhold for registrering af selskabet, medfører at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens strikte fortolkning af Erhvervsankenævnets ovennævnte afgørelse findes urimelig,
 
at    "E ApS under stiftelse" før sin indgåelse af forpligtelse som medstifter af "F A/S under stiftelse" var anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og således først i tid,
 
at    såfremt Styrelsens ekspeditionstider havde været på fjorten dage  eller derunder ville "E ApS under stiftelse" allerede have været registreret som selskab, og dermed alene have haft den fornødne retsevne til at optræde som stifter af et andet selskab,
 
at      fortolkningen af formuleringen "som sådan" i anpartsselskabslovens § 12, stk. 1 er afhængig af om et selskab under stiftelse ser enetegner af indskudskapitalen og dermed eneansvarlig indskudskapitaltegner, hvorved afgørelsen i Erhvervsankenævnets kendelse af 29. maj 1997. 96-155.755 kan lægges til grund, eller om selskabet optræder som medstifter og derved ikke er alene stifter og alene tegner af indskudskapitalen. I sidstnævnte tilfælde skal formuleringen "som sådan" i anpartsselskabslovens § 12, stk. 1 fortolkes udvidende, således at selskabet kan optræde som stifter af et andet selskab selvom det ikke har den fornødne retsevne, idet den der før registreringen indgår forpligtelser på selskabets vegne i medfør af anpartsselskabslovens § 12, stk. 2 hæfter for forpligtelserne, sammen med de øvrige medstiftere og indskudskapitaltegnere,
 
at    de øvrige stiftere sammen eller hver for sig ville kunne optræde som stiftere, samtidig med at de i det konkrete tilfælde har tegnet ¾ af aktiekapitalen, understøtter antagelsen om, at formuleringen i anpartsselskabsloven § 12, stk. 1 "som sådan" skal fortolkes udvidende, således at E ApS under stiftelse har haft og har den fornødne retsevne til at optræde som medstifter af F A/S under stiftelse,
 
at    et selskab under stiftelse "som sådan" kan indgå retshandler m.v., herunder optræde som stifter af et selskab, når der samtidig er andre medstiftere og disse tegner sig for en væsentlig del af den ansvarlige tegningskapital, i det konkrete tilfælde ¾ af aktiekapitalen.
 
…"
 
 
I en udtalelse om sagen af 3. september 2002 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fastholdt afgørelsen. Om sagens retlige omstændigheder udtalte styrelsen samtidig:
 
"Det følger af aktie- og anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, at et selskab, der ikke er registreret, ikke som sådant kan erhverve rettigheder eller indgå forpligtelser.
 
Af stiftelsesdokumenterne fremgår, at [tre anpartsselskaber og et aktieselskab] stifter og tegner aktiekapitalen. Af de fire stiftere og aktietegnere er det ene af disse selskaber (E ApS) selv under stiftelse på aktieselskabets stiftelsestidspunkt.
 
Det er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse, at et endnu ikke registreret selskab mangler retsevne. I henhold til aktie- og anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, foreligger der først et selvstændigt retssubjekt, når registrering har fundet sted.
 
Et selskab under stiftelse vil derfor ikke kunne være stifter af et andet selskab, idet en stiftelsesoverenskomst, som er underskrevet af et selskab under stiftelse vil være en nullitet.
 
Ankenævnet har i en tidligere kendelse af 29. maj 1997 (96-155.766) udtalt, at en stifter som er anpartshaver, allerede på tidspunktet for oprettelsen af stiftelsesdokumentet skal have retsevne til ubetinget at forpligte sig som stifter og til ubetinget at disponere over den kapital, som indskydes i selskabet.
 
Det fremgår endvidere af kendelsen at den omstændighed, at den, der før registreringen indgår forpligtelsen på selskabets vegne, i medfør af anpartsselskabslovens § 12, stk. 2, hæfter for forpligtelserne, indtil selskabet registreres, ikke medfører, at selskabet som sådant inden registreringen har den fornødne retsevne til at optræde som stifter af et anpartsselskab.
 
De samme betragtninger vedrørende retsevne kan overføres til denne sag, idet en stifter på tilsvarende måde skal have den fornødne retsevne. Det er i den forbindelse uden betydning, at der ikke er tale om en enestifter, eller at den pågældende stifter kun tegner ¼ af aktiekapitalen, idet det som anført i kendelsen, er det selskab, der optræder som stifter, der som sådant skal have den fornødne retsevne til ubetinget at disponere over den kapital, som indskydes i selskabet.
                   
I den forbindelse skal tillige henvises til ankenævnets kendelse af 21. januar 2002, (01-165.985) modsætningsvis, hvor ankenævnet udtalte, at et anpartsselskab under stiftelse kunne underskrive en fusionsplan, fordi de involverede på tidspunktet for underskrivelse af fusionsplanen ikke-registrerede selskaber ikke erhverver rettigheder eller indgår nogen forpligtelse på underskrivelsestidspunktet, jf. anparts- og aktieselskabslovens § 12, stk. 1. I nærværende sag har stifterne en forpligtelse i form af stifteransvar i perioden fra selskabets stiftelse indtil selskabets registrering, hvor ansvaret overgår til selskabet, jf. § 12, stk. 2, 2. pkt.
 
Det anføres bl.a. af klageren at E ApS var anmeldt til registrering og at det beroede på Erhvervs- og Selskabsstyrelsens sagsbehandlingstider, at selskabet ikke var registreret. Det er efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse  uden betydning om et selskab er anmeldt til registrering, da det afgørende er registreringstidspunktet. Det er korrekt som anført af klageren, at såfremt Erhvervs- og Selskabsstyrelsen havde sagsbehandlet og registreret anmeldelsen af E ApS inden stiftelsen af aktieselskabet den 21. juni 2002, ville anmeldelsen af aktieselskabets stiftelse umiddelbart kunne registreres. Det er imidlertid anmelders ansvar – og ikke styrelsens – at tilrettelægge sine forretningsgange således, at en fejl som den foreliggende ikke sker – også set i forhold til styrelsens aktuelle sagsbehandlingstider. Styrelsen har i øvrigt noteret sig, at det ikke af sagen vedrørende registreringen af E ApS fremgår, at advokaten har anmodet Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om at fremskynde sagen, der ikke umiddelbart kunne registreres. Styrelsen anmodede derfor i brev af 11. juli 2002 om berigtigelse. Advokaten rettede telefonisk henvendelse til styrelsen den 22. juli 2002 og styrelsen modtog berigtigelse den 29. juli 2002, hvorefter sagen blev registreret.
 
Såfremt styrelsen havde modtaget en anmodning om at fremme sagen, fordi selskabet skulle være stifter, kan det ikke afvises, at sagen ville kunne fremmes på dette grundlag. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal endvidere henlede opmærksomheden på styrelsens webreg 2 system, hvor anmelderen selv kunne have registreret selskabet allerede på stiftelsestidspunktet.
 
Konklusion:
På baggrund af ovenstående skal Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fastholde den meddelte nægtelse af registrering af F A/S."
 
Klageren, der er gjort bekendt med udtalelsen, har herefter ved skrivelse 17. september 2002 meddelt ankenævnet ikke at have yderligere bemærkninger til sagen.
 
Ankenævnet udtaler:
 
Af aktieselskabslovens § 3, stk. 1, fremgår, at et aktieselskab kan oprettes af en eller flere stiftere.
 
Af lovens § 3, stk. 2 fremgår det endvidere, at (registrerede) aktie- og anpartsselskaber kan være stifter eller medstifter af et aktieselskab.
 
Et aktie- eller anpartsselskab under stiftelse har derimod ikke den fornødne retsevne til at optræde som stifter, idet selskabet først ved registreringen bliver en juridisk person og derved opnår den fornødne retsevne til at være stifter.
 
Ankenævnet kan derfor tiltræde, at E ApS, der ikke var registreret, da selskabet deltog i stiftelsen af E A/S, ikke har kunnet være medstifter af selskabet.
 
Den omstændighed, at E ApS under stiftelse ikke har kunnet deltage i stiftelsen, indebærer, at den konstituerende generalforsamling ikke har kunnet beslutte stiftelsen på baggrund af stiftelsesdokumentet af 21. juni 2002.
 
Ankenævnet tiltræder derfor, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har nægtet registrering på det foreliggende grundlag.
 
Ændringer i et stiftelsesdokument, herunder beslutning om at en stifter ikke skal deltage i stiftelsen, kan besluttes på en konstituerende generalforsamling, med samtykke fra samtlige (øvrige) stiftere og aktietegnere, jf. aktieselskabslovens § 10.
 
Ankenævnet gør for god ordens skyld opmærksom på, at stiftelsesdokumentet er oprettet den 21 juni 2002. Ny konstituerende generalforsamling vil derfor kunne afholdes så betids, at anmeldelse kan ske inden for den i aktieselskabslovens § 11 angivne frist på 6 måneder fra stiftelsesdokumentets underskrivelse.