Kendelse af 21. januar 2002. 01-165.985.
Direktion for selskab under stiftelse kunne underskrive fusionsplan.
Anpartsselskabslovens § 12.
(Lise Høgh, Finn Møller Kristensen og Jan Uffe Rasmussen)
 
Advokat A har ved skrivelse af 13. juli 2001 klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i skrivelse af 5. juli 2001 har nægtet at offentliggøre en fusionsplan med henvisning til, at direktionen for det ophørende selskab, der ikke var registreret på tidspunktet for fusionsplanens underskrivelse, ikke har kunnet underskrive fusionsplanen, jf. § 12 i lov om anpartsselskaber.
 
Sagens omstændigheder:
 
Om sagens faktiske omstændigheder har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i en udtalelse om sagen af 13. september 2001 oplyst:
 
”…
 
Sagens faktiske omstændigheder:
 
Den 4. juli 2001 modtog Erhvervs- og Selskabsstyrelsen en plan for fusion mellem K1 ApS og K2 ApS under stiftelse, med K1 ApS som det fortsættende selskab og K2 ApS under stiftelse som det ophørende selskab. Fusionsplanen, som var underskrevet den 27. juni 2001, var bilagt fusionsredegørelse, fælles regnskabsopstilling, vurderingsmændenes erklæring samt udkast til vedtægter for det fortsættende selskab. Den påtænkte fusion skulle ifølge fusionsplanen have virkning fra den 1. januar 2001.
 
Anmodning om registrering af det ophørende selskab, K2 ApS under stiftelse, var indsendt til styrelsen den 20. juni 2001. Selskabet blev registreret den 16. juli 2001 med virkning fra 1. januar 2001. Registreringen fandt således sted efter fusionsplanens underskrivelse den 27. juni 2001. Ved brev af 5. juli 2001 nægtede styrelsen derfor at offentliggøre fusionsplanen m.v.
 
Styrelsen fastholder den trufne afgørelse, da der ikke er hjemmel i selskabslovgivningen til, at en bestyrelse for et selskab under stiftelse med bindende virkning kan underskrive en fusionsplan.
 
…"
 
I klagen til ankenævnet har klageren anført:
 
”…
 
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har telefonisk oplyst, at behandlingen af anmodningen om registrering af K2  under stiftelse vil blive behandlet i uge 29 og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vil derfor godt kunne nå at offentliggøre modtagelsen af fusionsplanen inden den i Aktieselskabsloven anførte frist.
 
Anmodningen om registrering af K2 ApS under stiftelse er indsendt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 20/6 2001, og da sagsbehandlingstiden under normale omstændigheder alene er få dage, burde registreringen have foreligget på tidspunktet for fusionsplanens underskrivelse den 27/6 2001.
 
Endvidere kan det ikke anses for udelukket, at bestyrelsen for et selskab under stiftelse kan underskrive en fusionsplan som sket, når selskabet er anmeldt til registrering og når registreringen efterfølgende finder sted således, at de øvrige frister i Aktieselskabsloven kan overholdes.
 
…”
 
Om sagens retlige omstændigheder har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen oplyst i udtalelsen af 13. september 2001:
 
”…
 
Ved en fusion opløses det ophørende selskab uden likvidation ved overdragelse af selskabets aktiver og gæld som helhed til et andet anpartsselskab eller aktieselskab (”universalsuccession”), jf. anpartsselskabslovens § 65, som i øvrigt henviser til bestemmelserne om fusion i aktieselskabslovens kapitel 15. Fusionsreglerne har derfor navnlig til formål at beskytte kreditorernes retsstilling.
 
Forinden der træffes beslutning om at gennemføre en fusion, skal bestyrelserne i de fusionerede selskaber i forening oprette og underskrive en fusionsplan, jf. aktieselskabsloven § 134 a. Fusionsplanen er en aftale mellem parterne, som bindende fastlægger vilkårene for fusionen, såfremt det efterfølgende besluttes at gennemføre denne.
 
Fusionsplanen skal indsendes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen til offentliggørelse, så den er modtaget i styrelsen senest 4 uger efter fusionsplanens underskrivelse, jf. aktieselskabslovens § 134 d. Beslutning om fusionens gennemførelse må tidligst træffes 4 uger efter styrelsens offentliggørelse af fusionsplanen og den i § 134, stk. 4, omhandlende erklæring om, hvorvidt kreditorerne i det enkelte selskab må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen. Besluttes det at gennemføre fusionen, kan dette ske med tilbagevirkende kraft i indtil 6 måneder forud for fusionsplanens underskrivelse, jf. § 134 b, stk. 2.
 
I den foreliggende sag er det ophørende selskab som nævnt et selskab under stiftelse, som ikke er registreret på tidspunktet for fusionsplanens underskrivelse. Selskabet kan derfor ikke som sådant erhverve rettigheder eller indgå forpligtelser, jf. anpartsselskabslovens § 12, stk. 1. Bestemmelsen er udtryk for det princip, at et selskab ikke kan anses for stiftet, før det er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Selskabet får således først retsevne ved registreringen.
 
Bestemmelsen i § 12, stk. 1, modificeres af stk. 2, som fastsætter, at for en forpligtelse, der før registreringen indgås på selskabets vegne, hæfter de, som har indgået forpligtelsen eller har medansvar herfor, solidarisk. Ved registreringen overtager selskabet de forpligtelser, som følger af stiftelsesdokumentet eller er pådraget selskabet efter underskrivelsen af stiftelsesdokumentet. Bestemmelsen forudsætter således, at forpligtelsen er af en sådan art, at den kan opfyldes af de pågældende alene, jf. princippet om solidarisk hæftelse. Bestemmelsen indeholder derfor ikke hjemmel til, at bestyrelsen for et selskab under stiftelse med bindende virkning kan underskrive en fusionsplan.
 
I den foreliggende sag er det derfor uden betydning for fusionsplanens gyldighed, at det ophørende selskab er anmeldt til registrering på tidspunktet for fusionsplanens underskrivelse og rent faktisk bliver registreret efterfølgende. Som nævnt er det afgørende, at selskabet er registreret på tidspunktet for fusionsplanens underskrivelse, hvilket ikke er tilfældet her. Denne mangel kan ikke efterfølgende afhjælpes af de grunde, som er anført ovenfor.
 
….
 
På den baggrund fastholder styrelsen afgørelsen…"
 
Klageren, der er gjort bekendt med udtalelsen, har herefter den 11. oktober 2001 bemærket:
 
”…
 
For så vidt angår de retlige omstændigheder er jeg … ikke enig med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der i redegørelsen anfører, at der ikke er hjemmel i selskabslovgivningen til, at et selskab under stiftelse kan underskrive en fusionsplan.
 
Ifølge retspraksis anlægges, der ikke en indskrænkende fortolkning af anpartsselskabslovens § 12 stk. 2. Ifølge bestemmelsen hæfter de, der har indgået forpligtelsen på vegne et selskab under stiftelse, solidarisk for forpligtelsen, og der ses ikke at være noget til hinder for, at  bestemmelsen ikke også skulle omfatte underskrivelsen af en fusionsplan.
 
I den aktuelle sag har direktionen for K2 ApS under stiftelse underskrevet fusionsplanen, og dermed påtaget sig at hæfte for denne forpligtelse. Hvis det senere havde vist sig, at selskabet ikke blev registreret således, at fusionen kunne gennemføres, hæftede direktionen således solidarisk i medfør til anpartsselskabslovens § 12, stk. 2 for det eller de eventuelle tab, som den underskrevne fusionsplan måtte have påført selskabets kreditorer; der ses således ikke at være nogen reel forskel på den aktuelle sag og andre tilfælde, hvor et selskab under stiftelse indgår aftaler, som det senere viser sig ikke kan opfyldes, fordi selskabet ikke bliver registreret.
 
…"
 
 
Ankenævnet udtaler:
 
Af aktieselskabslovens § 134 e, stk. 4, 2. punktum fremgår, at såfremt "fusionen ikke (vedtages) i overensstemmelse med den bekendtgjorte fusionsplan, anses forslaget som bortfaldet". En fusionsplan er således et forslag til en aftale, der først bliver bindende, når og hvis de fusionerende selskabers respektive kompetente organer vedtager aftalen, jf. aktieselskabslovens § 134 e, stk. 1 og 2.
 
På tidspunktet for en fusionsplans underskrivelse erhverver de involverede selskaber derfor ingen rettigheder eller indgår nogen forpligtelser, jf. § 12, stk. 1, i lov om anpartsselskaber og § 12, stk. 1, i lov om aktieselskaber.
 
Anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, har derfor ikke været til hinder for, at fusionsplanen har kunnet underskrives af direktionen for K2 ApS under stiftelse.
 
Som følge heraf ophæves Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 5. juli 2001, og sagen hjemvises til fornyet behandling.