Erhvervsankenævnet - 2007-0014729 - Klagen afvist, da ikke part i forhold til afgørelse truffet i forhold til pengeinstitut

Kendelse af 21. juli 2008 (J.nr. 2007-0014729).
Klagen afvist, da ikke part i forhold til afgørelse truffet i forhold til pengeinstitut.
Lov om finansiel virksomhed §§ 355 og 372.
(Niels Bolt Jørgensen, Lise Høgh og Steen Mejer)

Ved skrivelse af 5. november 2007 har advokat A på vegne af K Fonden og dens datterselskaber klaget over Finanstilsynets afgørelse af 28. september 2007, hvorved tilsynet pålagde B Bank A/S at medregne sin egenbeholdning af obligationer udstedt af selskaberne K 1 A/S-K 6 A/S i opgørelsen af engagementet med K Fonden og selskaberne K 1 Holding A/S og K 2 Holding A/S.

Sagens omstændigheder:

Finanstilsynet pålagde den 28. september 2007 B Bank A/S at medregne sin egenbeholdning af obligationer udstedt af selskaberne K 1 A/S-K 6 A/S i opgørelsen af engagementet med K Fonden og selskaberne K 1 Holding A/S samt K 2 Holding A/S. Ved skrivelse af 5. november 2007 klagede advokat A på vegne af K Fonden og dens datterselskaber over afgørelsen. I klageskrivelsen anføres det:

”…
Ifølge afgørelsen er det Finanstilsynets opfattelse, at B Bank ”skal medregne sin egenbeholdning af obligationer udstedt af selskaberne K 1 A/S-6 A/S i opgørelsen af engagementet med K Fonden og selskaberne K 1 Holding A/S samt K 2 Holding A/S”. Denne afgørelse har direkte og væsentlig betydning for K 1 A/S-K 6 A/S-selskabernes virksomhed. Disse selskaber er sparevirksomheder og godkendt som sådanne af Finanstilsynet. Disse spare virksomheder har en direkte og væsentlig interesse i sagen, og de har derfor en retlig interesse i Finanstilsynets afgørelse og er derfor berettiget klagepart.

Disse selskaber har først for ca. 14 dage siden modtaget Finanstilsynets afgørelse og er først da blevet bekendt med afgørelsen, hvorfor klagefristen for disse er opfyldt.

Idet jeg i øvrigt vedlægger kopi af det notat af 27. november 2006, som på B Bank A/S’s vegne var fremlagt for Finanstilsynet til brug for behandling af sagen … skal jeg anmode Erhvervsankenævnet om at erkende modtagelsen af klagen og træffe afgørelse om kompetencespørgsmålet.

Nærværende klageskrift er udformet relativt kortfattet af hensyn til hurtigst muligt at indbringe sagen for Erhvervsankenævnet, men jeg forbeholder mig i et supplerende skrift nærmere at redegøre for sparevirksomhederne K 1 A/S-K 6 A/S’s klagekompetence og sagens nærmere indhold, idet jeg gør opmærksom på, at påstanden er, at Finanstilsynets afgørelse omgøres, således at B Bank ikke i sin egenbeholdning af obligationer skal medregne obligationer udstedt af selskaberne K 1 A/S-K 6 A/S i opgørelsen af engagementerne K fonden og selskaberne K 1 Holding A/S samt K 2 Holding A/S.
…”

I uddybende klageskrivelse af 6. december 2007 har advokat A anført:

”…
3) Når afgørelsen af 28. september 2007 bestrides som rigtig og har direkte og individuel og væsentlig betydning for K-selskaberne, skyldes det bl. a. følgende:

Begrundelsen for Finanstilsynets afgørelse fremgår side … i skrivelsen 28. september, hvor det hedder:

”Det er Finanstilsynets opfattelse, at den af udsteder foretagne ansvarsfraskrivelse udelukkende har betydning i forholdet mellem B Bank og selskaberne K 1 A/S-K 6 A/S. Dette begrundes med, at bankens reelle risiko udgøres af ledelsens dispositioner i selskaberne K 1 A/S-K 6 A/S, herunder måden hvorpå sikkerhedsaktiverne sammensættes og struktureres, at der kan være vanskeligheder forbundet med at finde frem til den reelle udsteder af sikkerhedsaktiverne, og at lov om finansiel virksomhed ikke kan fraviges ved blot at indføje en ansvarsfraskrivelsesklausul i vilkårene for obligationsudstedelsen.”

Denne begrundelse er ikke konsistent med retsforskriften i lov om finansiel virksomhed § 145. Den anvender uklart et begreb i form af indførelsen af ordene ”reelle” risiko og ”reelle” udsteder. Der er ingen tvivl om risikoen og udsteder, og det er ikke rigtigt, at der er vanskeligheder forbundet med at finde frem til den ”reelle udsteder.” Vilkårene i udstedernes obligationer er ikke en ansvarsfraskrivelse. Det er en hæftelsesbestemmelse, som fastslår, at ”Obligationerne udstedes uden personlig hæftelse (for det respektive K-selskab, min tilføjelse), men med sikkerhed i aktiver”, som nærmere beskrives og identificeres i prospekterne. Der vedlægges som … kopi af det seneste prospekt i form af Resumé, Registreringsdokument og Værdipapirnote for K 6 A/S’ udstedelse af obligationslån 2006/2013.

Jeg vedlagde med mit klagebrev af 5. november 2007 kopi af det notat af 27. november 2006, som på B Bank A/S’ vegne var fremlagt for Finanstilsynet til brug for behandling af sagen … Det indeholder begrundelsen for, at Finanstilsynets afgørelse er forkert. Jeg henviser dertil og skal i dette brev alene fremhæve følgende:

Ordene ”en kunde eller gruppe af indbyrdes forbundne kunder” i § 145 i lov om finansiel virksomhed eller tilsvarende udtryk for samhørighed i tidligere lovgivning om banker og sparekasser har været genstand for fortolkning siden bankloven fra 1930 og også under bank- og sparekasseloven fra 1974. Der er offentliggjort afgørelser truffet under begge loves gyldighedsperiode, ligesom der i tiden under lov om finansiel virksomhed tilsvarende er truffet afgørelser. En afgørelse truffet af Handelsministeriet i 1960 trækker en ledetråd til forståelsen af dette samhørighedsbegreb. I den pågældende sag antog ministeriet, at samhørighed ikke forelå i en sag om nogle af en bank ydede oliefyrslån og et installationsfirmas engagement med banken under hensyn til, at firmaet ”hverken direkte eller indirekte hæftede for de af de enkelte husejere optagne lån.” Herved blev det af ministeriet understreget, at netop hæftelsen og dermed spørgsmålet om debitor (skyldner) er afgørende for bedømmelsen af engagementets risiko. Dette kendemærke blev også understreget i motiverne til bank- og sparekasselovens dagældende § 23. Det hedder bl.a.: ” ... idet det afgørende kriterium for at statuere samhørighed mellem flere engagementer i hidtidig praksis har været og må være, om disse udgør en samlet enkelt risiko for banken eller sparekassen.” Bestemmende for denne bedømmelse er således den mellem debitorerne bestående konkrete økonomiske sammenhæng.

Den danske lovgivning på området er siden Danmarks indtræden i De Europæiske Fællesskaber stærkt påvirket af direktiver herfra. Også her er det ligeledes forbindelsen mellem debitorerne (skyldnerne), der er afgørende for, om der statueres samhørighed. Det finder nu udtryk i den definition, der oprindelig hidrører fra et EF-direktivforslag om overvågning af og kontrol med kreditinstitutters store engagementer fra december 1992, og som nu findes i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut artikel 1 – Definitioner – nr. 25, hvori det bl.a. hedder:

”gruppe af indbyrdes forbundne kunder:

- enten to eller flere fysiske eller juridiske personer, der – indtil det modsatte er godtgjort – for så vidt angår engagementet udgør en helhed, fordi en af dem udøver direkte eller indirekte kontrol med den anden eller de andre

- eller to eller flere fysiske eller juridiske personer, hvoraf ingen udøver kontrol med den anden eller de andre som nævnt i første led, men som for så vidt angår engagementet må anses for at udgøre en helhed, fordi der består sådanne indbyrdes forbindelser mellem dem, at der er sandsynlighed for, at hvis den ene kommer i økonomiske vanskeligheder, vil den anden eller de andre også få vanskeligheder med tilbagebetalingen.”

Denne definition, der reelt svarer til hidtidig praksis i Danmark, anvendes af Finanstilsynet, der dog også lægger vægt på andre momenter, som f.eks. fælles ledelse, ved afgørelsen af, om der foreligger samhørighed. Det er fortsat vurderingen af den konkrete økonomiske sammenhæng mellem debitorerne, der er afgørende for, om der statueres samhørighed i relation til § 145. Dette fremgår også tydeligt af de afgørelser fra Finanstilsynet og andre, der er offentliggjort, og som eksempelvis fremhæver ”stærke ledelsesmæssige sammenfald og ejermæssige sammenfald”, ”gensidige økonomiske og driftsmæssige afhængighed”, udøvelse af ”kontrol med selskabet på grund af sin deltagelse i ledelsen sammenholdt med sit ejerskab,” eller formålet med bestemmelsen er at ”få samlet den risiko instituttet kan have på en låntager,” og fremhævelse af at en person var ”direktør (i et aktieselskab) og at han ejede 25% af aktiekapitalen i selskabet”, hvilket af Erhversankenævnet blev anset for ”en sådan økonomisk sammenhæng mellem disse debitorer,” at der forelå samhørighed.

Lovens ordlyd og baggrund samt denne praksis illustrerer den ledetråd, som blev udstukket med afgørelsen fra 1960, nemlig at det for at statuere samhørighed efter § 145 i lov om finansiel virksomhed ubetinget kræves, at der er tale om kunder (debitorerne/skyldnerne), som har en hæftelse for et engagement, der udgør en enkelt risiko i pengeinstituttet.

I henseende til de seks K-selskaber er det utvivlsomt, at de ikke har nogen indbyrdes kontrol via aftale eller gensidig aktiebesiddelse. De er i øvrigt selvstændige juridiske personer uden indbyrdes eller gensidig hæftelse for udstedte obligationer, og den omstændighed, at et af disse selskaber måtte komme i økonomiske vanskeligheder, kan ikke medføre, at et eller flere andre K-selskaber vil få vanskelighed med tilbagebetalingen. De af selskaberne udstedte obligationer er uden personlig hæftelse for det pågældende K-selskab. Obligationsejerne kan alene gøre krav gældende mod de aktiver, der er pantsat til sikkerhed for de udstedte obligationer, men altså ikke mod det udstedende K-selskab.

Den omstændighed, at de seks sparevirksomheder har samme ledelse, gør ingen forskel på denne bedømmelse. Ledelsen, hvoraf ingen er aktionær i et K-selskab, har i hvert selskab ifølge aktieselskabs-loven et selvstændig ansvar for at varetage dette K-selskabs interesser uafhængigt af de øvrige K-selskaber.

Konklusionen er således, at de seks sparevirksomheder K 1 A/S-K 6 A/S ikke i henseende til deres respektive udstedelser af obligationer kan anses for en kunde eller gruppe af indbyrdes forbundne kunder, der udgør en samlet enkelt risiko for et pengeinstitut, som til sin egen beholdning måtte have erhvervet obligationer udstedt af et eller flere af K-selskaberne. Dette resultat følger allerede af, at K-selskaberne ikke har nogen personlig hæftelse for de udstedte obligationer og således ikke er en debitor/skyldner i henhold hertil.

For så vidt angår engagementer med kunder, som pantsætter obligationer udstedt af et K-selskab i forbindelse med engagementet som sikkerhed for pengeinstituttets udlån, følger det af bekendtgørelsen om store engagementer, jfr. Bilag 2, afsnit 3 og punkt 3.3 om kapitalandele og andre værdipapirer, at belånte obligationer ikke indgår i engagementet med obligationsudstederen. I øvrigt ville det samme i dette tilfælde følge af det foran anførte.

Dette begrunder klagernes påstand. Når klagerne og i alt fald de seks sparevirksomheder har retlig interesse i spørgsmålet, skyldes det, at Finanstilsynets afgørelse ændrer den retlige kvalifikation af de af K-selskaberne udstedte obligationer, der er opregnet i Annex’et til notatet … under afsnit 1. Dette er i sig selv en individuel og væsentlig interesse, og ændringen er heller ikke i overensstemmelse med de tilkendegivelser, som K-selskaberne tidligere har modtaget fra Finanstilsynet. Afgørelsen betyder, at de seks sparevirksomheders markedsområde og dermed mulighed for udstedelser af obligationer afgørende begrænses, og er i strid med Finanstilsynets godkendelse af prospekterne til alle udstedelserne som omtalt i Annex’et under afsnit 1.

Hertil kommer yderligere at K-selskabernes muligheder for at afsætte og dermed udstede obligationer – og således drive sin formålsbestemte virksomhed - stærkt begrænses af afgørelsen. Hvis alle udstedelser fra de seks sparevirksomheder skal betragtes under ét, medfører det, at de danske pengeinstitutter, som i et ikke ubetydeligt omfang er aftagere af og besidder de af K-selskaberne udstedte obligationer, får deres erhvervelsesmuligheder begrænset principielt til 1/6 (da alle seks K-selskaber altså synes at skulle betragtes som en udsteder/kunde i stedet for seks). Hertil kommer, at alle investorer, som måtte være underlagt begrænsninger i muligheden for at placere midler i disse obligationer, tilsvarende reduceres i deres muligheder, hvilket alt vil få til følge, at K-selskabernes virkemulighed stærkt begrænses – i mange tilfælde til en sjettedel, men i øvrigt også betydeligt. Også derfor har K-selskaberne og ”K-koncernen” en individuelt og væsentlig interesse i Finanstilsynets afgørelse.

4) Under disse omstændigheder er K-selskaberne og i alt fald de seks sparevirksomheder K 1 A/S–K 6 A/S klageberettigede. Det er i den forvaltningsretlige litteratur fast antaget, at den, som har en væsentlig, individuel interesse i sagens udfald, er klageberettiget. Dette er den almindelige regel. K-selskaberne berøres af Finanstilsynets afgørelse, jfr. foran. Der henvises til Garde m.fl. Forvaltningsret Almindelige emner (2004) side 301 ff, og til Bent Christensen Forvaltningsret Prøvelse (1994) side 245 ff. Der henvises også til Folketingets Ombudsmandsberetning 1988, side 156-158, der fastslår denne retsgrundsætning. K-selskaberne har retlig interesse i en prøvelse af Finanstilsynets afgørelse ved Ankenævnet.

Dette ændres ikke af § 5 i den relativt kortfattede lov om Erhvervsankenævnet, hvorefter Ankenævnet ”kan tillade en tredjemand eller offentlig myndighed, der har retlig interesse i udfaldet af en sag, at indtræde i sagen,” jfr. også tilsvarende § 10 i bekendtgørelsen om Ankenævnet. Forarbejderne (jfr. Folketingstidende 1987-88, Tillæg A, spalte 1646 og spalte 1650) til disse bestemmelser tilsigter ikke - og kan efter deres indhold ikke antages at hjemle - en fravigelse af den almindelige forvaltningsretlige forskrift om klageberettigelsen for dem, der har retlig interesse i afgørelsen. Bestemmelsen omhandler den situation, hvor forvaltningens afgørelse er indbragt af afgørelsens adressat, hvad der imidlertid ikke i nærværende sag er tilfældet, da afgørelsen ikke længere har betydning for B Bank, der derfor ikke ønsker at afholde udgifter til en for denne bank teoretisk øvelse.
…”

I anledning af klagen har Finanstilsynet i en redegørelse af 4. januar 2008 udtalt:

”…
Finanstilsynet finder ikke, at K Fonden og dennes datterselskaber har partsstatus, hvorfor sagen bør afvises, jf. nedenfor.
…
2. Regelgrundlag:

I henhold til § 355 i lov om finansiel virksomhed anses som part i forhold til Finanstilsynet den finansielle virksomhed, den finansielle holdingvirksomhed, den udenlandske finansielle virksomhed eller den udenlandske finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse retter sig mod.
I bemærkningerne til § 355 (lovforslag L 176, Folketinget 2002-2003) er følgende anført: "Det særlige partsbegreb er nødvendigt for at undgå en udhuling af Finanstilsynets tavshedspligt, da parters adgang til aktindsigt efter forvaltningsloven ikke tilsidesættes af tavshedspligtsreglerne." […..]
"Bestemmelsen medfører, at kunder i finansielle virksomheder ikke er parter i forhold til Finanstilsynet. Dette gælder, uanset hvilken interesse de måtte have i en given sag, f.eks. fordi tilsynet kræver ekstraordinære hensættelser på deres lån."

3. Vurdering:

Som part i forhold til Finanstilsynet anses den finansielle virksomhed, som Finanstilsynets afgørelse er rettet imod, jf. § 355 i lov om finansiel virksomhed. Afgørelsen er rettet mod B Bank A/S - ikke K Fonden.

Advokat As henviser i sin klage til, at K 1 A/S – K 6 A/S – selskaberne har en direkte og væsentlig interesse i sagen. En sådan interesse giver partsstatus efter de almindelige forvaltningsretlige regler, men ikke efter § 355 i lov om finansiel virksomhed. Det særlige partsbegreb er, ifølge bemærkningerne til lovforslaget, nødvendigt for at undgå en udhuling af Finanstilsynets tavshedspligt (Bem. L 176).

Ifølge bemærkningerne er kunder i finansielle virksomheder ikke parter i forhold til Finanstilsynet, uanset hvilken interesse de måtte have i en given sag (Bem. L 176). K Fonden og dennes datterselskaber har lån i B Bank A/S - i form af bl.a. udstedte obligationer - og må derfor sidestilles med en kunde.

Desuden er det Finanstilsynets opfattelse, at undtagelsesbestemmelserne til det særlige partsbegreb i § 355, stk. 2 og 3, ikke kan finde anvendelse.

På denne baggrund er det Finanstilsynets opfattelse, at K Fonden ikke har partsstatus i forhold til Finanstilsynets afgørelse af 28. september, jf. § 355 i lov om finansiel virksomhed og dermed ikke har kompetence til at indbringe Finanstilsynets afgørelse for Erhvervsankenævnet, jf. § 372, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed.

Finanstilsynets afgørelse af 28. september 2007 er rettet mod B Bank A/S, som derfor er part i sagen, jf. § 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. Eftersom B Bank A/S ikke har indbragt afgørelsen for Erhvervsankenævnet bør sagen afvises.
…”

I skrivelse af 4. februar 2008 har advokat A yderligere anført:

”…
Den, der er part i en sag, som Finanstilsynet behandler, er ikke identisk med den, der kan indbringe sager for Erhvervsankenævnet. Den af Finanstilsynet påberåbte bestemmelse i lov om finansiel virksomhed § 355 regulerer ikke spørgsmålet om klageberettigelsen til Erhvervsankenævnet, hverken efter dens ordlyd, formål eller de fortolkningselementer, som Finanstilsynet indlægger heri i sin skrivelse af 4. januar 2008.

Det synes som om Finanstilsynet som en afgørende forudsætning for sit standpunkt i denne sag henviser til Finanstilsynets "tavshedspligt". Det var K selskaberne og deres advokat, som efter konsultation med K selskaberne og B Bank, udformede B Banks standpunkt i forbindelse med Finanstilsynets behandling af spørgsmålet, om B Bank skulle medregne obligationer udstedt af K selskaberne til sin egen-beholdning ved engagementsopgørelser. K selskaberne har således været fuldt bekendt med problemstillingen, allerede under Finanstilsynets behandling af sagen, og der består derfor ikke noget diskretionshensyn i denne sag, hverken i relation til B Bank eller K selskaberne, der er af Finanstilsynet godkendte sparevirksomheder.

Når K selskaberne anholder Finanstilsynets afgørelse, skyldes det, at den vil få betydelig negative virkninger, som er beskrevet i tidligere indlæg, for K selskaberne, hvilket fører til, at mine klienter har en retlig interesse i at få det i sagen omhandlede problem afgjort. Dette hænger også sammen med, at K selskaberne – der som sparevirksomheder er godkendt af Finanstilsynet - i forbindelse med Finanstilsynets godkendelse og senere Finanstilsynets tilsynsvirksomhed, herunder et kontrolbesøg, med Tilsynet har drøftet, om de seks selskaber skulle betragtes under ét ved obligationsudstedelserne. Dette var ikke tilfældet ifølge Finanstilsynets tilkendegivne holdning under disse sammentræf.

Finanstilsynet har således ved at bringe spørgsmålet på bane over for B Bank truffet en afgørelse, som i alt fald har til følge - efter Finanstilsynets tilkendegivne standpunkt i denne sag - at ændre K selskabernes retlige manøvrerum og kommercielle muligheder, uden at K selskaberne skal have mulighed for at få spørgsmålet prøvet for Erhvervsankenævnet og dermed have indflydelse herpå. Alternativet er for så vidt, at K selskaberne stævner Finanstilsynet ved domstolene for at få spørgsmålet prøvet, hvilket forekommer at være en unødig fremgangsmåde, også henset til at Finanstilsynet er blevet meddelt af den nytiltrådte direktør i B Bank, at banken ikke ønsker at indbringe afgørelsen for Erhvervsankenævnet, da bedømmelsen ikke har nogen praktisk betydning for banken fremover.

Ej heller ændrer lov om finansiel virksomhed, § 355, efter sit indhold eller baggrund endsige sit formål – i alt fald i denne sag - dansk rets almindelige regler om klageberettigelse over forvaltningens afgørelser, jfr. herom pkt. 4 i mit brev af 6. december 2007.

Det er derfor K selskabernes standpunkt, at de er klageberettigede under denne sag, og at klagen derfor bør admitteres, idet fristen for mine klienters indbringelse af sagen er overholdt. Mine klienter har valgt at regne fristen fra det tidligst mulige tidspunkt, hvor K selskaberne fik viden om, at Finanstilsynet havde truffet en afgørelse i forhold til B Bank, nemlig da jeg (i min egenskab af bestyrelsesmedlem i K selskaberne) telefonisk den 15. oktober 2007 blev orienteret af chefjurist C fra B Bank om afgørelsen fra Finanstilsynet.
…”

Finanstilsynet har i indlæg af 20. februar 2008 udtalt:

”…
I modsætning til forvaltningsloven indeholder lov om finansiel virksomhed en definition af partsbegrebet.

I FOB 1987 64 tillagde ombudsmanden Indlånerforeningen i 6. juli Banken partsstatus i forhold til tilsynets sag om anmeldelse af betalingsstandsning. Fra politisk side blev dette partsbegreb anset for noget vidtgående i forhold til finansielle virksomheder, og partsbegrebet blev derfor som en konsekvens af sagen om 6. juli Banken præciseret og indskrænket ved § 1, nr. 53, i lov nr. 306 af 16. maj 1990, hvor man indsatte § 50 a i (nu ophævede) Bank- og Sparekasseloven. Bestemmelsen er en tidlig forløber til § 355 i lov om finansiel virksomhed, og i forarbejderne til bestemmelsen fastslås det netop, at bestemmelsen medfører, at kunder i finansielle virksomheder – uanset interesse – ikke er parter i forhold til Finanstilsynet.

Advokat A anfører på vegne af K Fonden og dens datterselskaber, at den, der er part i en sag, som Finanstilsynet behandler, ikke er identisk med den, der kan indbringe sager for Erhvervsankenævnet, og at § 355 i lov om finansiel virksomhed ikke regulerer spørgsmålet om klageberettigelse til Erhvervsankenævnet.

I henhold til § 372, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed kan afgørelser truffet af Finanstilsynet eller Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i henhold til loven eller regler udstedt i medfør af loven af den, som afgørelsen retter sig mod, indbringes for Erhvervsankenævnet senest 4 uger efter, at afgørelsen er meddelt den pågældende.

§ 372, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed om rekursadgang skal forstås i sammenhæng med § 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. Således kan kun den, som Finanstilsynets afgørelse retter sig mod, og som dermed er part i sagen, indbringe afgørelsen for Erhvervsankenævnet.

Endvidere anfører advokat A på vegne af K Fonden og dens datterselskaber, at Finanstilsynet henviser til sin tavshedspligt i medfør af § 354 i lov om finansiel virksomhed som en afgørende forudsætning for sit standpunkt i denne sag.

Den afgørende forudsætning for Finanstilsynets standpunkt i denne sag er § 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed og ordlyden heraf. En anden ting er hensynene bag reglens udformning, herunder at undgå en udhulning af Finanstilsynets tavshedspligt.

Det er således stadig Finanstilsynets opfattelse, at K Fonden og dens datterselskaber ikke er parter og dermed ikke klageberettigede i sagen om B Bank A/S' opgørelse af sit engagement med K-Fonden.

Til orientering kan det oplyses, at Erhvervsankenævnet i en række tidligere sager har taget stilling til spørgsmålet om partsstatus og klageberettigelse. Finanstilsynet kan f.eks. henvise til Erhvervsankenævnets kendelse af 13. februar 2003 – deres j.nr. 02-100.899 -, hvor klager ikke blev anset som part og dermed ikke havde krav på at få en klage over en bank og et investeringsselskab behandlet.
…”

I skrivelse af 26. marts 2008 har advokat A bemærket:

”…
1) Det er fortsat K-selskabernes standpunkt, at den, der er part i en sag, som Finanstilsynet behandler, ikke (altid) er identisk med den, der kan indbringe sager for Erhvervsankenævnet. Den af Finanstilsynet påberåbte bestemmelse i lov om finansiel virksomhed § 355 (og nu også § 372) regulerer ikke udtømmende spørgsmål om klageberettigelsen til Erhvervsankenævnet, hverken efter ordlyden, formål eller andre fortolkningselementer. Konkret i denne sag er der heller ikke noget fortrolighedshensyn, der kan medføre, at sagen ikke prøves (jfr. vort indlæg af 4. februar 2008), og Finanstilsynets "tavshedspligt" bliver heller ikke ”udhulet” ved denne sags prøvelse i Erhvervsankenævnet. Finanstilsynets betragtninger herom er uden nogen konkret begrundelse.

Forvaltningens afgørelser kan naturligvis efterprøves på begæring af den (dem), som har en væsentlig, individuel interesse (retlig interesse) i sagens udfald, jfr. nærmere navnlig vort indlæg af 6. december 2007. Klagerne har en sådan interesse i det af Finanstilsynet behandlede spørgsmål i brevet af 28. september 2007 til B Bank A/S.

2) Sagen har for B Bank (afgørelsens formelle adressat) ikke nogen praktisk eller retlig betydning for banken fremover, jfr. de tidligere herom afgivne oplysninger, som er indhentet fra banken. Banken har ikke indbragt afgørelsen for Erhvervsankenævnet, da banken ikke ønsker at ofre udgifter og omkostninger på at få efterprøvet Finanstilsynets afgørelse af 28. september 2007, som er uden betydning for den. Noget behov for en vejledende udtalelse – endog uden høring af K-selskaberne – forelå ikke. Finanstilsynet burde under disse omstændigheder – som var Tilsynet bekendt før afgørelsen blev truffet ultimo september 2007 - ikke have truffet afgørelsen af 28. september 2007, da den er uden genstand og reelt er en hypotetisk udtalelse uden nogen aktuel eller konkret betydning for adressaten - B Bank – men derimod for K-selskaberne. Finanstilsynet har således ved at bringe spørgsmålet på bane over for B Bank truffet en afgørelse, som i alt fald har til følge - efter Finanstilsynets tilkendegivne standpunkt i denne klagesag – at søge at ændre K selskabernes retlige manøvrerum og kommercielle muligheder, uden at K selskaberne skal have mulighed for at få spørgsmålet prøvet for Erhvervsankenævnet og dermed have indflydelse herpå. (Alternativet er som tidligere nævnt det upraktiske og omkostningstunge skridt, at K selskaberne må stævne Finanstilsynet ved domstolene for at få spørgsmålet prøvet.)

Dette er retsstridigt. Det er i alt fald i strid med grundlovens forskrifter i § 63 om prøvelse af ”øvrighedsmyndighedens grænser,” hvis prøvelse ved Erhvervsankenævnet er en forudsætning for at bringe sagen for domstolene. Det er også i strid med, at ingen afgørelse kan træffes af en forvaltningsmyndighed, hvortil Finanstilsynet hører, uden at sagen i det mindste – tvist med B Bank forelå jo ikke - har en konkret og aktuel interesse for adressaten, hvad ikke er tilfældet i denne sag. Der var intet at bestemme i forhold til B Bank. Emnet havde ingen væsentlig – eller uvæsentlig – betydning for Banken. Finanstilsynet opfordres til at oplyse, om B Bank A/S har begæret en afgørelse om det spørgsmål, som den påklagede afgørelse af 28. september 2007 vedrører.

Dertil kommer, at det passerede ikke ligger indenfor Finanstilsynets kompetence efter lov om finansiel virksomhed og den heri hjemlede tilsynsmyndighed, jfr. kapitel 21 i loven. Den giver ikke hjemmel til at træffe ”afgørelser” som sket i det foreliggende tilfælde.

Finanstilsynets adfærd er i denne sag endvidere i strid med god forvaltningsskik. Den er også i strid med den ulovbestemte høringspligt i relation til K-selskaberne, der er de af afgørelsen berørte adressater og som har den retlige interesse i sagen.

Derfor nedlægges en yderligere påstand, nemlig at Finanstilsynet skal anerkende, at afgørelsen af 28. september 2007 er uden retsvirkning.

3) Ingen af de af Finanstilsynet påberåbte afgørelser støtter Finanstilsynets standpunkt i denne sag. Ombudsmandens afgørelse omtalt i FOB 1987, side 64 (8-1) tillagde netop Indlånerforeningen partsstilling, og Finanstilsynet henviser på den baggrund til den (nu ophævede) § 50a, der ikke er retningsgivende for nærværende sag, jfr. det allerede anførte. I relation til denne sag hverken er eller var K-selskaberne kunde i en finansiel virksomhed – og ikke i B Bank, jfr. de fra banken modtagne oplysninger - og betragtningerne i så henseende er allerede derfor ikke træffende for denne sag.

Erhvervsankenævnets afgørelse af 13. februar 2003 indeholder ikke omstændigheder i henseende til partskonstellationen, som kan anses for analoge med forholdene i nærværende sag. Hertil kommer, at Erhvervsankenævnets præmisser i denne afgørelse ikke fastslår det standpunkt, som Finanstilsynet indtager i nærværende sag. Der henvises til præmissernes bemærkning om, at § 74 ”som udgangspunkt” alene omfatter finansielle virksomheder etc., og den yderligere bemærkning om, at der ikke forligger ”sådanne særlige omstændigheder”, at der blev tillagt klagerne i den sag partsbeføjelse. I nærværende sag foreligger der sådanne særlige omstændigheder, nemlig dansk forvaltningsrets almindelige regler og K-selskabernes retlig interesse i den påklagede afgørelse.

Erhvervsankenævnets afgørelser af 29. oktober 2007 … og 21. november 2007 … er efter klagernes bedømmelse ikke retningsgivende for nærværende sag, og kommenteres derfor ikke yderligere for nærværende.

4) Ej heller ændrer lov om finansiel virksomhed § 372 efter sit indhold, baggrund eller formål – i alt fald i denne sag - dansk rets almindelige regler om klageberettigelse over forvaltningens afgørelser, jfr. herom pkt. 4 i mit brev af 6. december 2007. Ej heller denne bestemmelse regulerer udtømmende dette spørgsmål.

Det er derfor fortsat K selskabernes standpunkt, at de er klageberettigede under denne sag, og at klagen derfor bør admitteres, idet fristen for mine klienters indbringelse af sagen er overholdt. Finanstilsynet burde af egen drift have sendt K-selskaberne afgørelsen af 28. september 2007, men undlod dette, uanset at det må have stået Finanstilsynet klart, at afgørelse havde vidtrækkende konsekvenser for klagerne.
…”

Finanstilsynet har den 23. april 2008 heroverfor bemærket:

”…
2. Finanstilsynets bemærkninger

Vedrørende bemærkningerne om partstatus og klageberettigelse
Efter § 1 i lov om Erhvervsankenævnet er ankenævnet klageinstans for administrative afgørelser i det omfang, det fastsættes ved lov eller i henhold til lov.

Klageadgangen til Erhvervsankenævnet for afgørelser truffet i henhold til lov om finansiel virksomhed er fastsat ved § 372 i lov om finansiel virksomhed. Efter § 372, stk. 1, kan afgørelser truffet af Finanstilsynet i henhold til loven eller regler udstedt i medfør af loven indbringes for Erhvervsankenævnet af den, som afgørelsen retter sig til.

Adgangen til at påklage en forvaltningsretlig afgørelse står ikke åben for alle og enhver. Der kræves en klageberettigelse. Kredsen af personer, der er berettigede til at påklage en bestemt afgørelse, kan være udtømmende fastlagt i loven, som det er tilfældet med § 372, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed.

Lov nr. 1051 af 23.12.1998 om ændring af lov om banker og sparekasser m.v. indfører partsbegrebet i den udformning, som svarer til den gældende lovgivning.

Bestemmelserne herom blev indsat i en ny § 50 c. Hovedreglen i § 50 c, stk. 1, var en videreførelse af princippet i den dagældende § 50 b, stk. 6, om, at alene instituttet er part i forholdet til Finanstilsynet (jf. bem. til L 6, som vedlægges i uddrag). I § 50 c, stk. 2 og 3, indførtes nye regler, som åbnede op for, at andre end instituttet kan være part i forhold til Finanstilsynet.

Henvisningerne i § 50 c, stk. 2 og 3, svarer til de nugældende henvisninger i § 355, stk. 2 og 3, i lov om finansiel virksomhed, hvor andre end den finansielle virksomhed tillige anses for part i en række nævnte tilfælde. § 355, stk. 2 og 3, i lov om finansiel virksomhed er ikke relevante i denne sag.

Som nævnt i Finanstilsynets tidligere udtalelse af 4. januar 2008 fremgår det af bemærkningerne til § 355 i lov om finansiel virksomhed (jf. bem. til L 176 2002-2003), at det har været nødvendigt at indføre et særligt partsbegreb på lovens område for at undgå en udhuling af Finanstilsynets tavshedspligt gennem reglerne om aktindsigt.

Det fremgår desuden af bemærkningerne til L 6, at: "Partsstatus har blandt andet betydning for retten til aktindsigt og retten til at indbringe Finanstilsynets afgørelser for Erhvervsankenævnet".

På den baggrund er det stadig Finanstilsynets opfattelse, at § 355 i lov om finansiel virksomhed udtømmende regulerer spørgsmålet om, hvem der anses for part i forhold til afgørelser truffet af Finanstilsynet, og hvem der dermed efter lovens § 372, stk. 1 kan indbringe Finanstilsynets afgørelse for Erhvervsankenævnet.

Det er således ikke korrekt, når advokat A på vegne af K Fonden og dens datterselskaber anfører, at § 355, stk. 1, og § 372, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed ikke udtømmende regulerer spørgsmålet om klageberettigelse til Erhvervsankenævnet "hverken efter ordlyden, formål eller andre fortolkningselementer".

Hvad enten K Fonden og dens datterselskaber har en retlig interesse eller ej i afgørelsen af 28. september 2007 med B Bank A/S som adressat, så følger det af § 355, stk. 1, jf. § 372, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at K Fonden og dens datterselskaber ikke er part i sagen og derfor ikke kan påklage afgørelsen til Erhvervsankenævnet.

Finanstilsynets afgørelse af 28. september 2007 retter sig til B Bank A/S. Det var således kun B Bank A/S, som kunne have indbragt Finanstilsynets afgørelse for Erhvervsankenævnet indenfor 4-ugers fristen i § 372, stk. 1.

Hvorvidt der i denne konkrete sag er et fortrolighedshensyn eller ej ændrer ikke herved.

Finanstilsynets ansatte er som hovedregel forpligtet til at hemmeligholde fortrolige oplysninger, som de får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden, jf. § 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed.

Finanstilsynet fastholder således, at Finanstilsynet hverken var forpligtet til eller kunne partshøre K Fonden og dens datterselskaber i sagen.

Vedrørende bemærkningerne om Finanstilsynets hjemmel til at træffe afgørelse i sagen
Efter § 1, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed finder loven anvendelse på finansielle virksomheder.

Efter § 145, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed må et engagement med en kunde eller gruppe af indbyrdes forbundne kunder efter fradrag for særlig sikre krav ikke overstige 25 pct. af basiskapitalen.

Overtrædelse af § 145, stk. 1-3, i lov om finansiel virksomhed straffes med bøde eller fængsel indtil 4 måneder, medmindre højere straf er forskyldt efter den øvrige lovgivning, jf. § 373, stk. 1.

Efter § 344, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, påser Finanstilsynet overholdelsen af denne lov og af de regler, der er udstedt i medfør af loven.

Efter § 346. stk. 1, i lov om finansiel virksomhed skal Finanstilsynet undersøge de finansielle virksomheders og finansielle holdingvirksomheders forhold, herunder ved gennemgang af løbende indberetninger og ved inspektioner i den enkelte virksomhed.

Bestemmelsen fastlægger en pligt for Finanstilsynet til at undersøge de finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder.

Efter § 346, stk. 2, i lov om finansiel virksomhed, afholder Finanstilsynet efter undersøgelsen et afsluttende møde, hvor konklusionerne fra undersøgelsen meddeles.

Omfatter konklusionerne områder, hvor virksomheden ikke overholder lovgivningen, vil konklusionen indeholde krav til virksomheden om, at forholdene lovliggøres.

Finanstilsynets afgørelse af 28. september 2007 er således et udslag af Finanstilsynets pligt til at undersøge de finansielle virksomheder og til at påse overholdelse af reglerne i lov om finansiel virksomhed og af de regler, der er udstedt i medfør af denne lov.

Finanstilsynet har således haft kompetence og hjemmel til at træffe afgørelsen af 28. september 2007.
…”

Advokat A er ved skrivelse af 16. maj 2008 fremkommet med yderligere bemærkninger.

Ankenævnet udtaler:

I henhold til § 1, stk. 1, i lov om Erhvervsankenævnet er ankenævnet klageinstans for administrative afgørelser i det omfang, det fastsættes ved lov eller i henhold til lov.

Det fremgår af § 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at som part i forhold til Finanstilsynet anses den finansielle virksomhed m.v., som Finanstilsynets afgørelse retter sig mod, jf. dog stk. 2 og 3, der vedrører tilfælde, hvor andre end den finansielle virksomhed m.v. anses som part. Partsstatus i sager om redelig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet kan under særlige omstændigheder tillige tilkendes andre fysiske eller juridiske personer, jf. stk. 4.

Det fremgår endvidere af § 372, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at afgørelser truffet af Finanstilsynet i henhold til loven eller regler udstedt i medfør af loven af den, som afgørelsen retter sig til, kan indbringes for Erhvervsankenævnet senest 4 uger efter, at afgørelsen er meddelt den pågældende.

Af forarbejderne til § 355 i lov om finansiel virksomhed (L 176 af 12. marts 2003, § 354) fremgår blandt andet:

”Stk. 1 medfører, at det som udgangspunkt alene er den finansielle virksomhed eller den finansielle holdingvirksomhed, der er part i forhold til Finanstilsynet.
…
Det særlige partsbegreb er nødvendigt for at undgå en udhuling af Finanstilsynets tavshedspligt, da parters adgang til aktindsigt efter forvaltningsloven ikke tilsidesættes af tavshedspligtsreglerne.
…
Bestemmelsen medfører, at kunder i finansielle virksomheder ikke er parter i forhold til Finanstilsynet. Dette gælder, uanset hvilken interesse de måtte have i en given sag, f.eks. fordi tilsynet kræver ekstraordinære hensættelser på deres lån. Dog kan kunder, der klager over, at en finansiel virksomhed ikke overholder god skik eller reglerne om videregivelse, blive part i den del af sagen, jf. bemærkningerne til stk. 4. Ligeledes vil aktionærer i en finansiel virksomhed heller ikke være parter i tilsynets sag om den pågældende virksomhed.
Partsstatus indebærer bl.a. adgang til efter forvaltningslovens regler at få fortrolige oplysninger i den del af en sag, som vedrører den pågældende, samt mulighed for at indbringe Finanstilsynets afgørelse herom for Erhvervsankenævnet. Forvaltningslovens regler om partsbeføjelser finder dog kun anvendelse i sager, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, jf. forvaltningslovens § 2, stk. 1.
…
Stk. 4 åbner mulighed for, at Finanstilsynet under særlige omstændigheder tillige kan give kunder m.fl. en eller flere partsbeføjelser. Der vil være tale om, at det efter omstændighederne vurderes, at kunden skal partshøres, eller der kan gives aktindsigt i de forhold, der vedrører kunden.
Bestemmelsen forudsætter, at der er tale om en sag vedrørende redelig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet, jf. § 43, god værdipapirhandlerskik, jf. § 3 i lov om værdipapirhandel, eller videregivelse af fortrolige oplysninger, jf. kapitel 9. Der kan kun tillægges partsbeføjelser i sager, som har en direkte og væsentlig betydning for den pågældende.
…
Det forhold, at sagen skal have væsentlig betydning for kunden m.fl., er udtryk for, at der skal indlægges et væsentlighedskriterium i Finanstilsynets skøn. Ved vurdering af, om partsbeføjelser skal gives, skal Finanstilsynet foretage en afvejning af kundens interesse i at kunne benytte kendskab til sagens dokumenter og hensynet til beskyttelsen af fortrolige oplysninger om de virksomheder, der er under tilsyn. Endelig skal Finanstilsynet foretage en afgrænsning af, hvilken del af sagen, der vedrører den pågældende.”

Erhvervsankenævnet lægger til grund, at der foreligger et kundeforhold mellem B Bank A/S og K Fonden og dens datterselskaber.

Erhvervsankenævnet finder, at den af Finanstilsynet den 28. september 2007 trufne afgørelse retter sig mod B Bank A/S, der dermed må anses som part i forhold til afgørelsen, jf. lov om finansiel virksomhed § 355, og dermed den, der er klageberettiget, jf. samme lovs § 372. K Fonden og dennes datterselskaber anses derimod ikke for at være part og klageberettiget i medfør af disse bestemmelser.

Ankenævnet afviser derfor klagen.