Kendelse af 1. juli 2009
Dispensation til opbevaring af regnskabsmateriale i USA.
Bogføringslovens § 12, stk. 4.
(Mads Bryde Andersen, Johnny Kofoed-Jensen og Jan Uffe Rasmussen)
Ved skrivelse af 11. august 2008 har advokat A på vegne af K A/S klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 14. juli 2008 har nægtet at give selskabet dispensation til at opbevare dele af regnskabsmaterialet i USA.
Sagens omstændigheder:
I en over klagen af Erhvervsankenævnet indhentet redegørelse har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 18. september 2008 om sagens faktiske omstændigheder udtalt:
”…
På vegne af K A/S anmodede advokat A ved brev 14. februar 2008 … styrelsen om dispensation til at opbevare dele af selskabets regnskabsmateriale i USA.
Det fremgik bl.a. af anmodningen, at det fysiske regnskabsmateriale fortsat vil befinde sig i Danmark, men at visse dele af det elektroniske materiale vil befinde sig på en server i USA.
I anmodningen fremhævede advokaten, at
”Jeg skal til styrelsens orientering fremhæve, at B Ltd. til forskel fra den lignende sag, som Erhvervsankenævnet afgjorde ved kendelse af 19. juni 2006 (J.nr. 2005-0003623), jf. ovenfor, vil være kontraktuelt forpligtet til at lade såvel K A/S, men også danske myndigheder der har en lovhjemlet ret til at gennemgå og/eller få selskabets regnskabsmateriale udleveret, få fuld adgang til det pågældende materiale.”
På baggrund af den modtagne ansøgning skrev styrelsen den 15. april 2008 til henholdsvis Told- og Skattestyrelsen (SKAT) … og Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK) …, hvori styrelsen anmodede om en udtalelse.
…”
I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 14. juli 2008 hedder det:
”…
Under henvisning til … anmodning af 14. februar 2008, skal jeg meddele, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke kan give ovenstående selskab dispensation til at opbevare regnskabsmaterialet i USA i henhold til bogføringslovens § 12, stk. 4.
I henhold til bemærkningerne til § 12, stk. 4, ”bibeholdes den konkrete dispensationsadgang i stk. 4, men kun til ganske særlige situationer, hvor den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at danske myndigheder, herunder specielt told- og skatteforvaltningen, Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet og evt. Finanstilsynet vil kunne acceptere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation.”
Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK) og SKAT har fået forelagt … anmodning[en] og har begge udtalt, at en dispensation kan have betydning for deres arbejde. …
På grundlag af udtalelserne fra SØK og SKAT vurderes det ikke, at formålet med lovens bestemmelser – herunder hensynet til offentlige myndigheders kontrolmulighed og politiets mulighed for at efterforske – fuldt ud er tilgodeset i den konkrete sag, og forudsætningerne for dispensation er dermed ikke til stede.
…”
I nævnte udtalelse fra Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet - af 28. april 2008 – anføres det:
”…
Det skal indledningsvis bemærkes, at statsadvokaturen er opmærksom på Erhvervsankenævnets kendelse af 19. juni 2006.
Det er fortsat statsadvokaturens opfattelse, at en dispensation til at opbevare regnskabsmateriale i USA som udgangspunkt kan have betydning for efterforskningsmulighederne for dansk politi.
…
Uanset at en … terminaladgang findes i virksomheden omfattet af denne ansøgning vil de efterforskningsmæssige hensyn ikke i tilstrækkeligt omfang blive tilgodeset ved, at den bogføringspligtige har terminaladgang til regnskabsmateriale, der udelukkende opbevares på en server i USA.
Dette skyldes, at statsadvokaturen har forsøgt at indhente oplysninger fra myndighederne i USA omkring, hvorvidt amerikansk lovgivning accepterer, at dansk politi på baggrund af en dansk retskendelse har terminaladgang i samme omfang, som hvis materialet befandt sig i Danmark.
Hidtil har de amerikanske myndigheder imidlertid ikke svaret på statsadvokaturens henvendelser. I mangel af oplysninger om det modsatte må det derfor antages, at en dispensation vil kunne påvirke politiets efterforskningsmuligheder. Det bemærkes i den sammenhæng, at samtlige lande (bl.a. Holland, Spanien, Storbritannien, Tyskland og Østrig) uden for Skandinavien, hvorfra Statsadvokaturen har fået svar på en lignende forespørgsel, har oplyst, at en sådan terminaladgang er i strid med deres lovgivning.
Det må derfor antages, at en dispensation kan have betydning for efterforskningsmulighederne for dansk politi.
…”
SKAT har ved nævnte udtalelse – af 10. juni 2008 – meddelt:
”…
[SKAT kan ikke] tiltræde den ønskede dispensation, da der ikke med USA findes noget retligt instrument vedrørende gensidig bistand på momsområdet, der svarer til reglerne i direktiv 76/308 (Inddrivelsesdirektivet) og forordning 1798/2003 (Bistandsforordningen).
Der er dog ikke væsentlige hensyn der i øvrigt taler imod en dispensation for det pågældende selskab K A/S. Det er alene de manglende retlige instrumenter vedrørende inddrivelse og bistand på momsområdet, der medfører at vi ikke kan tiltræde den ønskede dispensation.
…”
I klageskrivelsen af 11. august 2008 har advokat A anført:
”…
Som det fremgår af dispensationsanmodningen, opbevares selskabets regnskabsmateriale p.t. i Danmark i overensstemmelse med lovgivningen. Dispensationsanmodningen vedrørte alene regnskabsmateriale, der ikke opbevares fysisk. Fysisk regnskabsmateriale vil fortsat blive opbevaret i Danmark.
Adgang til det regnskabsmateriale, der ikke opbevares i Danmark, vil blive sikret ved etablering af en on-line adgang, der altid vil være tilgængelig fra Danmark. Denne on-line adgang vil yderligere blive sikret gennem en aftale mellem B Ltd. og K A/S, der forpligter B Ltd. til at give både K A/S og relevante danske myndigheder uhindret adgang til materialet i overensstemmelse med lovgivningen.
…
Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse, samt udtalelserne fra Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK) og SKAT, giver anledning til følgende bemærkninger.
1. Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse …
Denne sag har en række lighedspunkter med sagen afgjort ved Erhvervsankenævnets kendelse af 19. juni 2006 (j.nr. 2005-0003623). I sagen fandt Erhvervsankenævnet, at der burde meddeles dispensation, jf. bogføringslovens § 12, stk. 4, således at ikke-fysisk dokumentation mv. kunne opbevares på en server i Tyskland, mens bilagsmateriale blev opbevaret fysisk i Danmark.
2. Udtalelsen fra SØK …
SØK anvendte en lignende argumentation i ovennævnte afgørelse (j.nr. 2005-0003623). Her forelå dog positive oplysninger om, at tyske myndigheder ikke tillader terminaladgang på baggrund af en dansk retskendelse.
I denne konkrete sag er det ikke oplyst, hvorvidt USA tillader en sådan terminaladgang. Henset til at der i Erhvervsankenævnets ovennævnte kendelse forelå positive oplysninger om, at Tyskland ikke tillod en terminaladgang, og at dette ikke var til hinder for dispensation, bør udtalelsen fra SØK heller ikke i denne sag være til hinder for, at der meddeles dispensation til K A/S.
Til støtte herfor kan yderligere anføres, at der vil blive indgået ovennævnte aftale, hvorefter B Ltd. vil være forpligtet til at give adgang til ikke-fysisk materiale som anført. Endelig fremgår det af SØKs udtalelse, at SØK ikke er bekendt med konkrete og væsentlige grunde til at nægte en dispensation.
Det bemærkes endvidere, at SØK nævner Erhvervsankenævnets ovennævnte kendelse (j.nr. 2005-0003623), men ikke bestrider eller i øvrigt forholder sig til denne, uanset at der er tale om identiske faktiske situationer ud fra en teknisk betragtning. SØK anfører heller ikke, hvorledes situationen i den konkrete sag adskiller sig fra situationen i kendelsen.
3. Udtalelsen fra SKAT …
Henset til at det fysiske bogføringsmateriale opbevares i Danmark, at der etableres terminaladgang fra Danmark, samt at der indgås ovennævnte aftale mellem B Ltd. og K A/S om adgang til ikke-fysisk bogføringsmateriale, er SKAT hermed sikret mulighed for at foretage kontrol og håndhævelse.
Samtidig ses der ikke at være hensyn, der tilsiger, at hensynet til SKATs kontrolmuligheder mv. skulle veje tungere end hensynet til SØKs tilsvarende.
…”
I anledning af klagen har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i en redegørelsen af 18. september 2008 om sagens retlige omstændigheder udtalt:
”…
Efter bogføringslovens § 12, stk. 1 (lovbekendtgørelse nr. 648 af 15. juni 2006), skal regnskabsmateriale opbevares i Danmark.
I bogføringslovens § 12, stk. 2-5, er fastsat bestemmelser, der giver mulighed for, at regnskabsmaterialet i kortere eller længere tid kan opbevares i udlandet.
…
Det fremgår af de oprindelige bemærkninger til … [bogføringslovens § 12, stk. 4] (L 63 – FT 1998-99), at
”Efter forslagets stk. 4, 1. pkt. kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen dispensere fra kravene i forslagets stk. 1-3. Denne dispensation kan kun meddeles i de særlige tilfælde, hvor formålet med lovens bestemmelser - især hensynet til offentlige myndigheders kontrolmulighed og politiets mulighed for at efterforske - fuldt ud kan tilgodeses på anden måde.
For at kunne meddele dispensation er det forudsat - både i relation til regnskabsmateriale for danske og udenlandske aktiviteter - at såvel Danmark som det aktuelle land tillader, at offentlige myndigheder, herunder fiskale myndigheder og politiet, efter indhentet retskendelse benytter en direkte terminaladgang i samme omfang som den bogføringspligtige selv. Dette forudsættes også, hvor der er adgangsbeskyttelse med passwords, krypteret indhold og lign., jf. forslagets § 15. Også andre relevante forhold kan tages med i betragtning i den konkrete situation.”
Den gældende formulering af § 12, stk. 4, blev vedtaget i 2006 (Lov nr. 245 af 27. marts 2006). Det fremgår bl.a. af bemærkninger til bestemmelsen (L 50 – FT 2005-06), at
”Samtidig bibeholdes den konkrete dispensationsadgang i stk. 4, men kun til ganske særlige situationer, hvor den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at danske myndigheder, herunder specielt told- og skatteforvaltningen, Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet og evt. Finanstilsynet vil kunne acceptere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation.
Dernæst præciseres det i § 12, stk. 4, at der skal indsendes ansøgning om dispensation for opbevaring af regnskabsmaterialet i udlandet. Præciseringen er alene en tydeliggørelse af praksis og ikke en materiel ændring.”
…
Styrelsens bemærkninger
Styrelsen skal indledningsvis slå fast, at det er hovedreglen, jf. bogføringslovens § 12, stk. 1, at regnskabsmateriale skal opbevares i Danmark.
Bogføringslovens § 12, stk. 4, er en specifik undtagelse til denne hovedregel. Der er altså ikke tale om en ret for selskaberne, men alene en mulighed for at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i særlige tilfælde kan tillade, at et selskab kan opbevare regnskabsmaterialet i udlandet.
Klager henviser til Erhvervsankenævnets kendelse af 19. juni 2006 (j.nr. 2005-003623) – EAK 2006 - og påpeger, at der er en række lighedspunkter til K A/S.
Styrelsen skal hertil påpege to væsentlige forskelle mellem de to situationer.
For det første skal styrelsen påpege, at EAK 2006 omhandler en konkret sag om opbevaring af regnskabsmateriale på en server i Tyskland, der som medlem af EU f.eks. er omfattet af persondatadirektivet.
K A/S’s anmodning om dispensation vedrører derimod opbevaring af regnskabsmateriale på en server, der er placeret i USA, hvorved f.eks. persondata er omfattet af et helt andet regelsæt, som ikke svarer til persondatadirektivet.
I den forbindelse kan styrelsen henvise til de oprindelige bemærkninger til § 12, stk. 4, hvoraf det fremgår, at
”I forbindelse med opbevaring af regnskabsmateriale i udlandet lægger lov om private registre visse begrænsninger i muligheden for at opbevare oplysninger om enkeltpersoners forhold i udlandet. Det nu vedtagne EU-direktiv, 94/46/EF om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger, vil desuden påvirke virksomhedernes muligheder for at opbevare oplysninger i udlandet.”
En anden væsentlig forskel, som styrelsen skal påpege, er, at i EAK 2006 havde SKAT i deres udtalelse ingen bemærkninger imod, at regnskabsmaterialet blev opbevaret i Tyskland.
…
I denne konkrete sag oplyser altså både SØK og SKAT, at en dispensation til opbevaring af regnskabsmateriale på en server i USA vil have betydning for deres efterforsknings-/kontrolmuligheder.
Styrelsen skal her henvise til bemærkningerne til den gældende bestemmelse, …
Det er således en forudsætning for dispensation, at danske myndigheder kan acceptere, at styrelsen meddeler dispensation. Dette er ikke tilfældet i den konkrete sag.
…”
I en skrivelse af 22. oktober 2008 har advokat A v/C yderligere anført:
”…
Det anføres i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udtalelse, at regnskabsmateriale opbevaret i USA ikke er omfattet af persondatadirektivet. Hertil bemærkes, at lovgivningen giver mulighed for at opbevare regnskabsmateriale i udlandet i en kortere periode, også uden at der er indhentet dispensation hertil. Det kan ikke antages, at dispensationsadgangen er begrænset til lande, der er medlem af EU. Der ses heller ikke i forarbejderne at være holdepunkter for at begrænse dispensationsadgangen hertil.
Forarbejderne kan alene tages som udtryk for, at lovgivningens øvrige regler om behandling af personoplysninger mv. generelt må iagttages ved opbevaring af regnskabsmateriale i udlandet. Det bemærkes i den forbindelse, at K A/S alene har erhvervsvirksomheder som kunder. Der ses også af denne grund ikke at være grundlag for at nægte at meddele dispensation under henvisning til regler, der har til formål at beskytte private personer.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anfører herudover, at SKAT i denne sag ikke kan tiltræde, at der meddeles dispensation. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anfører i den forbindelse, at det er en forudsætning for, at der meddeles dispensation, at danske myndigheder accepterer dette.
På baggrund af Erhvervsankenævnets praksis, jf. Erhvervsankenævnets kendelse af 19. juni 2006 (j.nr. 2005-0003623), kan det ikke antages, at det er en forudsætning for at meddele dispensation, at danske myndigheder har tiltrådt en sådan dispensation, ligesom de af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen citerede forarbejder heller ikke giver holdepunkt herfor. De citerede forarbejder kan alene anses som udtryk for, at de relevante myndigheder skal have adgang til kontrol og håndhævelse. Dette er netop tilfældet i denne sag som følge af, at det fysiske regnskabsmateriale opbevares i Danmark, at der etableres terminaladgang fra Danmark, der uden videre giver adgang til det ikke-fysiske regnskabsmateriale, og at der indgås aftale mellem B Ltd. og K A/S om adgang til det ikke-fysiske regnskabsmateriale.
Det afgørende for om dispensation kan meddeles er således, om der foreligger sådanne særlige omstændigheder, der kan begrunde en dispensation.
…”
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har ved skrivelse af 28. november 2008 yderligere anført blandt andet:
”…
[Styrelsen skal] gentage, at det efter bogføringsloven er hovedreglen, at bogføringsmateriale skal opbevares i Danmark, og at § 12, stk. 4, er en specifik undtagelse til denne hovedregel.
Det fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen (L 50 – FT 2005-06), at
”Samtidig bibeholdes den konkrete dispensationsadgang i stk. 4, men kun til ganske særlige situationer, hvor den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at danske myndigheder, herunder specielt told- og skatteforvaltningen, Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet og evt. Finanstilsynet vil kunne acceptere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation.”
Der er altså ikke alene tale om en ret for selskaberne, men det er også en betingelse, at specielt SKAT og Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet kan acceptere, at styrelsen meddeler dispensation.
Det har hverken SKAT eller SØK kunnet i denne konkrete sag.
Betingelserne er ikke opfyldt i denne konkrete sag, og styrelsens afgørelse om ikke at give dispensation er derfor i overensstemmelse med bogføringsloven.
…”
Ankenævnet udtaler:
Efter bogføringslovens § 12, stk. 1, skal regnskabsmaterialet opbevares her i landet. Ifølge stk. 2 kan regnskabsmateriale for indeværende og forrige måned dog opbevares i udlandet, såfremt den bogføringspligtige overholder de, i stk. 2, nr. 1 – 3, anførte betingelser. Efter stk. 4, kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i særlige tilfælde tillade, at bestemmelsen i stk. 1 helt eller delvis fraviges.
Af bemærkningerne til den dagældende bogføringslovs § 12, stk. 4, (lovforslag nr. L 63 fremsat den 28. oktober 1998) fremgår blandt andet:
"Efter forslagets stk. 4, 1. pkt. kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen dispensere fra kravene i forslagets stk. 1 - 3. Denne dispensation kan kun meddeles i de særlige tilfælde, hvor formålet med lovens bestemmelser - især hensynet til offentlige myndigheders kontrolmulighed og politiets mulighed for at efterforske - fuldt ud kan tilgodeses på anden måde.
For at kunne meddele dispensation er det forudsat … at såvel Danmark som det aktuelle land tillader, at offentlige myndigheder, herunder fiskale myndigheder og politiet, efter indhentet retskendelse benytter en direkte terminaladgang i samme omfang som den bogføringspligtige selv."
Af bemærkningerne til den nugældende § 12 i bogføringsloven (lovforslag nr. L 50 fremsat den 16. november 2005, § 2, nr. 3) fremgår blandt andet:
”Siden bestemmelsens ikrafttræden den 1. juli 1999 har administrativ praksis vist, at stort set kun ansøgninger om dispensation til opbevaring af regnskabsmateriale i de nordiske lande er blevet imødekommet.
Den stramme administrative praksis skyldes, at opbevaring af regnskabsmaterialet udenfor de nordiske lande i henhold til oplysninger fra Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet kan medføre efterforskningsmæssige problemer for politiet. Dette enten fordi der ikke er etableret det nødvendige samarbejde med det pågældende land om udveksling af oplysninger og materiale i straffesager, eller fordi det ud fra en konkret vurdering ikke skønnes hensigtsmæssigt, at den pågældende virksomhed opbevarer sit regnskabsmateriale i udlandet.
…
Samtidig bibeholdes den konkrete dispensationsadgang i stk. 4, men kun til ganske særlige situationer, hvor den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at danske myndigheder, herunder specielt told- og skatteforvaltningen, Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet og evt. Finanstilsynet vil kunne acceptere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation.”
Under hensyn til, at bilagsmaterialet opbevares fysisk i Danmark, mens visse dele af det elektroniske materiale opbevares i USA, og idet det efter det oplyste er muligt uden videre at få adgang til denne dokumentation fra serveren i Danmark, findes der at foreligge en sådan ganske særlig situation, at der efter ankenævnets opfattelse bør meddeles dispensation fra bogføringslovens § 12, stk. 1.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 14. juli 2008 ophæves, og sagen hjemvises til styrelsen til fastsættelse af vilkårene for dispensationen.
Dispensation til opbevaring af regnskabsmateriale i USA.
Bogføringslovens § 12, stk. 4.
(Mads Bryde Andersen, Johnny Kofoed-Jensen og Jan Uffe Rasmussen)
Ved skrivelse af 11. august 2008 har advokat A på vegne af K A/S klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 14. juli 2008 har nægtet at give selskabet dispensation til at opbevare dele af regnskabsmaterialet i USA.
Sagens omstændigheder:
I en over klagen af Erhvervsankenævnet indhentet redegørelse har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 18. september 2008 om sagens faktiske omstændigheder udtalt:
”…
På vegne af K A/S anmodede advokat A ved brev 14. februar 2008 … styrelsen om dispensation til at opbevare dele af selskabets regnskabsmateriale i USA.
Det fremgik bl.a. af anmodningen, at det fysiske regnskabsmateriale fortsat vil befinde sig i Danmark, men at visse dele af det elektroniske materiale vil befinde sig på en server i USA.
I anmodningen fremhævede advokaten, at
”Jeg skal til styrelsens orientering fremhæve, at B Ltd. til forskel fra den lignende sag, som Erhvervsankenævnet afgjorde ved kendelse af 19. juni 2006 (J.nr. 2005-0003623), jf. ovenfor, vil være kontraktuelt forpligtet til at lade såvel K A/S, men også danske myndigheder der har en lovhjemlet ret til at gennemgå og/eller få selskabets regnskabsmateriale udleveret, få fuld adgang til det pågældende materiale.”
På baggrund af den modtagne ansøgning skrev styrelsen den 15. april 2008 til henholdsvis Told- og Skattestyrelsen (SKAT) … og Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK) …, hvori styrelsen anmodede om en udtalelse.
…”
I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 14. juli 2008 hedder det:
”…
Under henvisning til … anmodning af 14. februar 2008, skal jeg meddele, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke kan give ovenstående selskab dispensation til at opbevare regnskabsmaterialet i USA i henhold til bogføringslovens § 12, stk. 4.
I henhold til bemærkningerne til § 12, stk. 4, ”bibeholdes den konkrete dispensationsadgang i stk. 4, men kun til ganske særlige situationer, hvor den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at danske myndigheder, herunder specielt told- og skatteforvaltningen, Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet og evt. Finanstilsynet vil kunne acceptere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation.”
Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK) og SKAT har fået forelagt … anmodning[en] og har begge udtalt, at en dispensation kan have betydning for deres arbejde. …
På grundlag af udtalelserne fra SØK og SKAT vurderes det ikke, at formålet med lovens bestemmelser – herunder hensynet til offentlige myndigheders kontrolmulighed og politiets mulighed for at efterforske – fuldt ud er tilgodeset i den konkrete sag, og forudsætningerne for dispensation er dermed ikke til stede.
…”
I nævnte udtalelse fra Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet - af 28. april 2008 – anføres det:
”…
Det skal indledningsvis bemærkes, at statsadvokaturen er opmærksom på Erhvervsankenævnets kendelse af 19. juni 2006.
Det er fortsat statsadvokaturens opfattelse, at en dispensation til at opbevare regnskabsmateriale i USA som udgangspunkt kan have betydning for efterforskningsmulighederne for dansk politi.
…
Uanset at en … terminaladgang findes i virksomheden omfattet af denne ansøgning vil de efterforskningsmæssige hensyn ikke i tilstrækkeligt omfang blive tilgodeset ved, at den bogføringspligtige har terminaladgang til regnskabsmateriale, der udelukkende opbevares på en server i USA.
Dette skyldes, at statsadvokaturen har forsøgt at indhente oplysninger fra myndighederne i USA omkring, hvorvidt amerikansk lovgivning accepterer, at dansk politi på baggrund af en dansk retskendelse har terminaladgang i samme omfang, som hvis materialet befandt sig i Danmark.
Hidtil har de amerikanske myndigheder imidlertid ikke svaret på statsadvokaturens henvendelser. I mangel af oplysninger om det modsatte må det derfor antages, at en dispensation vil kunne påvirke politiets efterforskningsmuligheder. Det bemærkes i den sammenhæng, at samtlige lande (bl.a. Holland, Spanien, Storbritannien, Tyskland og Østrig) uden for Skandinavien, hvorfra Statsadvokaturen har fået svar på en lignende forespørgsel, har oplyst, at en sådan terminaladgang er i strid med deres lovgivning.
Det må derfor antages, at en dispensation kan have betydning for efterforskningsmulighederne for dansk politi.
…”
SKAT har ved nævnte udtalelse – af 10. juni 2008 – meddelt:
”…
[SKAT kan ikke] tiltræde den ønskede dispensation, da der ikke med USA findes noget retligt instrument vedrørende gensidig bistand på momsområdet, der svarer til reglerne i direktiv 76/308 (Inddrivelsesdirektivet) og forordning 1798/2003 (Bistandsforordningen).
Der er dog ikke væsentlige hensyn der i øvrigt taler imod en dispensation for det pågældende selskab K A/S. Det er alene de manglende retlige instrumenter vedrørende inddrivelse og bistand på momsområdet, der medfører at vi ikke kan tiltræde den ønskede dispensation.
…”
I klageskrivelsen af 11. august 2008 har advokat A anført:
”…
Som det fremgår af dispensationsanmodningen, opbevares selskabets regnskabsmateriale p.t. i Danmark i overensstemmelse med lovgivningen. Dispensationsanmodningen vedrørte alene regnskabsmateriale, der ikke opbevares fysisk. Fysisk regnskabsmateriale vil fortsat blive opbevaret i Danmark.
Adgang til det regnskabsmateriale, der ikke opbevares i Danmark, vil blive sikret ved etablering af en on-line adgang, der altid vil være tilgængelig fra Danmark. Denne on-line adgang vil yderligere blive sikret gennem en aftale mellem B Ltd. og K A/S, der forpligter B Ltd. til at give både K A/S og relevante danske myndigheder uhindret adgang til materialet i overensstemmelse med lovgivningen.
…
Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse, samt udtalelserne fra Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK) og SKAT, giver anledning til følgende bemærkninger.
1. Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse …
Denne sag har en række lighedspunkter med sagen afgjort ved Erhvervsankenævnets kendelse af 19. juni 2006 (j.nr. 2005-0003623). I sagen fandt Erhvervsankenævnet, at der burde meddeles dispensation, jf. bogføringslovens § 12, stk. 4, således at ikke-fysisk dokumentation mv. kunne opbevares på en server i Tyskland, mens bilagsmateriale blev opbevaret fysisk i Danmark.
2. Udtalelsen fra SØK …
SØK anvendte en lignende argumentation i ovennævnte afgørelse (j.nr. 2005-0003623). Her forelå dog positive oplysninger om, at tyske myndigheder ikke tillader terminaladgang på baggrund af en dansk retskendelse.
I denne konkrete sag er det ikke oplyst, hvorvidt USA tillader en sådan terminaladgang. Henset til at der i Erhvervsankenævnets ovennævnte kendelse forelå positive oplysninger om, at Tyskland ikke tillod en terminaladgang, og at dette ikke var til hinder for dispensation, bør udtalelsen fra SØK heller ikke i denne sag være til hinder for, at der meddeles dispensation til K A/S.
Til støtte herfor kan yderligere anføres, at der vil blive indgået ovennævnte aftale, hvorefter B Ltd. vil være forpligtet til at give adgang til ikke-fysisk materiale som anført. Endelig fremgår det af SØKs udtalelse, at SØK ikke er bekendt med konkrete og væsentlige grunde til at nægte en dispensation.
Det bemærkes endvidere, at SØK nævner Erhvervsankenævnets ovennævnte kendelse (j.nr. 2005-0003623), men ikke bestrider eller i øvrigt forholder sig til denne, uanset at der er tale om identiske faktiske situationer ud fra en teknisk betragtning. SØK anfører heller ikke, hvorledes situationen i den konkrete sag adskiller sig fra situationen i kendelsen.
3. Udtalelsen fra SKAT …
Henset til at det fysiske bogføringsmateriale opbevares i Danmark, at der etableres terminaladgang fra Danmark, samt at der indgås ovennævnte aftale mellem B Ltd. og K A/S om adgang til ikke-fysisk bogføringsmateriale, er SKAT hermed sikret mulighed for at foretage kontrol og håndhævelse.
Samtidig ses der ikke at være hensyn, der tilsiger, at hensynet til SKATs kontrolmuligheder mv. skulle veje tungere end hensynet til SØKs tilsvarende.
…”
I anledning af klagen har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i en redegørelsen af 18. september 2008 om sagens retlige omstændigheder udtalt:
”…
Efter bogføringslovens § 12, stk. 1 (lovbekendtgørelse nr. 648 af 15. juni 2006), skal regnskabsmateriale opbevares i Danmark.
I bogføringslovens § 12, stk. 2-5, er fastsat bestemmelser, der giver mulighed for, at regnskabsmaterialet i kortere eller længere tid kan opbevares i udlandet.
…
Det fremgår af de oprindelige bemærkninger til … [bogføringslovens § 12, stk. 4] (L 63 – FT 1998-99), at
”Efter forslagets stk. 4, 1. pkt. kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen dispensere fra kravene i forslagets stk. 1-3. Denne dispensation kan kun meddeles i de særlige tilfælde, hvor formålet med lovens bestemmelser - især hensynet til offentlige myndigheders kontrolmulighed og politiets mulighed for at efterforske - fuldt ud kan tilgodeses på anden måde.
For at kunne meddele dispensation er det forudsat - både i relation til regnskabsmateriale for danske og udenlandske aktiviteter - at såvel Danmark som det aktuelle land tillader, at offentlige myndigheder, herunder fiskale myndigheder og politiet, efter indhentet retskendelse benytter en direkte terminaladgang i samme omfang som den bogføringspligtige selv. Dette forudsættes også, hvor der er adgangsbeskyttelse med passwords, krypteret indhold og lign., jf. forslagets § 15. Også andre relevante forhold kan tages med i betragtning i den konkrete situation.”
Den gældende formulering af § 12, stk. 4, blev vedtaget i 2006 (Lov nr. 245 af 27. marts 2006). Det fremgår bl.a. af bemærkninger til bestemmelsen (L 50 – FT 2005-06), at
”Samtidig bibeholdes den konkrete dispensationsadgang i stk. 4, men kun til ganske særlige situationer, hvor den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at danske myndigheder, herunder specielt told- og skatteforvaltningen, Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet og evt. Finanstilsynet vil kunne acceptere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation.
Dernæst præciseres det i § 12, stk. 4, at der skal indsendes ansøgning om dispensation for opbevaring af regnskabsmaterialet i udlandet. Præciseringen er alene en tydeliggørelse af praksis og ikke en materiel ændring.”
…
Styrelsens bemærkninger
Styrelsen skal indledningsvis slå fast, at det er hovedreglen, jf. bogføringslovens § 12, stk. 1, at regnskabsmateriale skal opbevares i Danmark.
Bogføringslovens § 12, stk. 4, er en specifik undtagelse til denne hovedregel. Der er altså ikke tale om en ret for selskaberne, men alene en mulighed for at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i særlige tilfælde kan tillade, at et selskab kan opbevare regnskabsmaterialet i udlandet.
Klager henviser til Erhvervsankenævnets kendelse af 19. juni 2006 (j.nr. 2005-003623) – EAK 2006 - og påpeger, at der er en række lighedspunkter til K A/S.
Styrelsen skal hertil påpege to væsentlige forskelle mellem de to situationer.
For det første skal styrelsen påpege, at EAK 2006 omhandler en konkret sag om opbevaring af regnskabsmateriale på en server i Tyskland, der som medlem af EU f.eks. er omfattet af persondatadirektivet.
K A/S’s anmodning om dispensation vedrører derimod opbevaring af regnskabsmateriale på en server, der er placeret i USA, hvorved f.eks. persondata er omfattet af et helt andet regelsæt, som ikke svarer til persondatadirektivet.
I den forbindelse kan styrelsen henvise til de oprindelige bemærkninger til § 12, stk. 4, hvoraf det fremgår, at
”I forbindelse med opbevaring af regnskabsmateriale i udlandet lægger lov om private registre visse begrænsninger i muligheden for at opbevare oplysninger om enkeltpersoners forhold i udlandet. Det nu vedtagne EU-direktiv, 94/46/EF om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger, vil desuden påvirke virksomhedernes muligheder for at opbevare oplysninger i udlandet.”
En anden væsentlig forskel, som styrelsen skal påpege, er, at i EAK 2006 havde SKAT i deres udtalelse ingen bemærkninger imod, at regnskabsmaterialet blev opbevaret i Tyskland.
…
I denne konkrete sag oplyser altså både SØK og SKAT, at en dispensation til opbevaring af regnskabsmateriale på en server i USA vil have betydning for deres efterforsknings-/kontrolmuligheder.
Styrelsen skal her henvise til bemærkningerne til den gældende bestemmelse, …
Det er således en forudsætning for dispensation, at danske myndigheder kan acceptere, at styrelsen meddeler dispensation. Dette er ikke tilfældet i den konkrete sag.
…”
I en skrivelse af 22. oktober 2008 har advokat A v/C yderligere anført:
”…
Det anføres i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udtalelse, at regnskabsmateriale opbevaret i USA ikke er omfattet af persondatadirektivet. Hertil bemærkes, at lovgivningen giver mulighed for at opbevare regnskabsmateriale i udlandet i en kortere periode, også uden at der er indhentet dispensation hertil. Det kan ikke antages, at dispensationsadgangen er begrænset til lande, der er medlem af EU. Der ses heller ikke i forarbejderne at være holdepunkter for at begrænse dispensationsadgangen hertil.
Forarbejderne kan alene tages som udtryk for, at lovgivningens øvrige regler om behandling af personoplysninger mv. generelt må iagttages ved opbevaring af regnskabsmateriale i udlandet. Det bemærkes i den forbindelse, at K A/S alene har erhvervsvirksomheder som kunder. Der ses også af denne grund ikke at være grundlag for at nægte at meddele dispensation under henvisning til regler, der har til formål at beskytte private personer.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anfører herudover, at SKAT i denne sag ikke kan tiltræde, at der meddeles dispensation. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anfører i den forbindelse, at det er en forudsætning for, at der meddeles dispensation, at danske myndigheder accepterer dette.
På baggrund af Erhvervsankenævnets praksis, jf. Erhvervsankenævnets kendelse af 19. juni 2006 (j.nr. 2005-0003623), kan det ikke antages, at det er en forudsætning for at meddele dispensation, at danske myndigheder har tiltrådt en sådan dispensation, ligesom de af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen citerede forarbejder heller ikke giver holdepunkt herfor. De citerede forarbejder kan alene anses som udtryk for, at de relevante myndigheder skal have adgang til kontrol og håndhævelse. Dette er netop tilfældet i denne sag som følge af, at det fysiske regnskabsmateriale opbevares i Danmark, at der etableres terminaladgang fra Danmark, der uden videre giver adgang til det ikke-fysiske regnskabsmateriale, og at der indgås aftale mellem B Ltd. og K A/S om adgang til det ikke-fysiske regnskabsmateriale.
Det afgørende for om dispensation kan meddeles er således, om der foreligger sådanne særlige omstændigheder, der kan begrunde en dispensation.
…”
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har ved skrivelse af 28. november 2008 yderligere anført blandt andet:
”…
[Styrelsen skal] gentage, at det efter bogføringsloven er hovedreglen, at bogføringsmateriale skal opbevares i Danmark, og at § 12, stk. 4, er en specifik undtagelse til denne hovedregel.
Det fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen (L 50 – FT 2005-06), at
”Samtidig bibeholdes den konkrete dispensationsadgang i stk. 4, men kun til ganske særlige situationer, hvor den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at danske myndigheder, herunder specielt told- og skatteforvaltningen, Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet og evt. Finanstilsynet vil kunne acceptere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation.”
Der er altså ikke alene tale om en ret for selskaberne, men det er også en betingelse, at specielt SKAT og Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet kan acceptere, at styrelsen meddeler dispensation.
Det har hverken SKAT eller SØK kunnet i denne konkrete sag.
Betingelserne er ikke opfyldt i denne konkrete sag, og styrelsens afgørelse om ikke at give dispensation er derfor i overensstemmelse med bogføringsloven.
…”
Ankenævnet udtaler:
Efter bogføringslovens § 12, stk. 1, skal regnskabsmaterialet opbevares her i landet. Ifølge stk. 2 kan regnskabsmateriale for indeværende og forrige måned dog opbevares i udlandet, såfremt den bogføringspligtige overholder de, i stk. 2, nr. 1 – 3, anførte betingelser. Efter stk. 4, kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i særlige tilfælde tillade, at bestemmelsen i stk. 1 helt eller delvis fraviges.
Af bemærkningerne til den dagældende bogføringslovs § 12, stk. 4, (lovforslag nr. L 63 fremsat den 28. oktober 1998) fremgår blandt andet:
"Efter forslagets stk. 4, 1. pkt. kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen dispensere fra kravene i forslagets stk. 1 - 3. Denne dispensation kan kun meddeles i de særlige tilfælde, hvor formålet med lovens bestemmelser - især hensynet til offentlige myndigheders kontrolmulighed og politiets mulighed for at efterforske - fuldt ud kan tilgodeses på anden måde.
For at kunne meddele dispensation er det forudsat … at såvel Danmark som det aktuelle land tillader, at offentlige myndigheder, herunder fiskale myndigheder og politiet, efter indhentet retskendelse benytter en direkte terminaladgang i samme omfang som den bogføringspligtige selv."
Af bemærkningerne til den nugældende § 12 i bogføringsloven (lovforslag nr. L 50 fremsat den 16. november 2005, § 2, nr. 3) fremgår blandt andet:
”Siden bestemmelsens ikrafttræden den 1. juli 1999 har administrativ praksis vist, at stort set kun ansøgninger om dispensation til opbevaring af regnskabsmateriale i de nordiske lande er blevet imødekommet.
Den stramme administrative praksis skyldes, at opbevaring af regnskabsmaterialet udenfor de nordiske lande i henhold til oplysninger fra Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet kan medføre efterforskningsmæssige problemer for politiet. Dette enten fordi der ikke er etableret det nødvendige samarbejde med det pågældende land om udveksling af oplysninger og materiale i straffesager, eller fordi det ud fra en konkret vurdering ikke skønnes hensigtsmæssigt, at den pågældende virksomhed opbevarer sit regnskabsmateriale i udlandet.
…
Samtidig bibeholdes den konkrete dispensationsadgang i stk. 4, men kun til ganske særlige situationer, hvor den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at danske myndigheder, herunder specielt told- og skatteforvaltningen, Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet og evt. Finanstilsynet vil kunne acceptere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation.”
Under hensyn til, at bilagsmaterialet opbevares fysisk i Danmark, mens visse dele af det elektroniske materiale opbevares i USA, og idet det efter det oplyste er muligt uden videre at få adgang til denne dokumentation fra serveren i Danmark, findes der at foreligge en sådan ganske særlig situation, at der efter ankenævnets opfattelse bør meddeles dispensation fra bogføringslovens § 12, stk. 1.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 14. juli 2008 ophæves, og sagen hjemvises til styrelsen til fastsættelse af vilkårene for dispensationen.