Erhvervsankenævnet - 2009-0018518 - Livsforsikringsselskab påbudt at nedbringe skyggekontoen.

Kendelse af 4. februar 2010 (J.nr. 2009-0018518)
Livsforsikringsselskab påbudt at nedbringe skyggekontoen.
Lov om finansiel virksomhed § 21, stk. 1 og 2 samt § 5, stk. 5, i bekendtgørelse af 27. oktober 2006 om kontributionsprincippet.
(Cato Baldvinsson, Frank Cederbye, Mette Havning, Suzanne Helsteen og Steen Mejer)


Ved skrivelse af 12. januar 2009 har advokat A på vegne af K Livsforsikringsselskab A/S (herefter K) klaget over Finanstilsynets afgørelse af 16. december 2008, hvorved tilsynet påbød selskabet at nedskrive skyggekontoen, således at genkøbsomkostningerne og udtrådte kunders andel af skyggekontoen ikke betales af de tilbageblivende kunder.

Sagens omstændigheder:

I Finanstilsynets afgørelse af 16. december 2008 hedder det:

”Påbud om nedskrivning af skyggekontoen
Finanstilsynet har modtaget K´s brev af 24. november 2008, hvor der er gjort indsigelse mod det af tilsynet påtænkte påbud til virksomheden.

Som anbringende herfor er der bl.a. anført, at når et beløb er tilført skyggekontoen, har ingen andre end selskabets egenkapital rettigheder til disse midler. I den forbindelse er der henvist til Det Finansielle Virksomhedsråds afgørelse af 10. november 2004 og Finanstilsynets brev af 26. oktober 2001.

Der er desuden gjort gældende, at Finanstilsynet i et brev af 16. november 2004 har anerkendt selskabets forvaltning af skyggekontoen, og at et eventuelt påbud må betragtes som en ændring af praksis. Herudover er det påtænkte påbud ikke i overensstemmelse med selskabets anmeldte regler for behandling af skyggekontoen, der indebærer, at skyggekontoen er kollektiv, ligesom det ikke beregningsteknisk er muligt at udskille en del af skyggekontoen til de ophørte forsikringer.

Uanset det af K anførte skal Finanstilsynet afgive følgende påbud til virksomheden:

Påbud
Finanstilsynet påbyder K A/S, at selskabets skyggekonto nedskrives, således at genkøbsomkostningerne og udtrådte kunders andel af skyggekontoen ikke betales af de tilbageblivende kunder.

Selskabet skal senest 4 uger efter, at denne afgørelse er modtaget, fremsende dokumentation til Finanstilsynet om, hvordan nedskrivningen af skyggekontoen er sket.

Begrundelse
Ifølge lov om finansiel virksomhed § 20, stk. 1, nr. 3, skal selskabet bl.a. anmelde regler for beregning og fordeling af det realiserede resultat til forsikringstagerne.

I henhold til lov om finansiel virksomhed § 21, stk. 1, skal de anmeldte forhold være betryggende og rimelige over for den enkelte forsikringstager og andre berettigede efter forsikringsaftalerne. Ifølge § 21, stk. 2, skal anmeldelser efter § 20, stk. 1, nr. 3, endvidere føre til en rimelig fordeling.

Lovbemærkningerne til lov om finansiel virksomhed § 21, stk. 2, fastslår, at udgangspunktet for fordelingen af det realiserede resultat er kontributionsprincippet, som angivet i bekendtgørelse om kontributionsprincippet (kontributionsbekendtgørelsen).

Det fremgår af kontributionsbekendtgørelsens § 5, stk. 5, at der som følge af det beregningsmæssige kontributionsprincip ikke må ske en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringerne ud over, hvad der følger af de risikodækninger, der indgår i forsikringerne.

Det er tilsynets fortolkning, at § 5, stk. 5, både vedrører de tilfælde, hvor der er tale om, at egenkapitalens andel kan indeholdes i årets realiserede resultat, og de tilfælde, hvor et beløb tilføres skyggekontoen. Der er herved lagt vægt på, at den del af skyggekontoen, der tilhører kunder, som har genkøbt deres forsikring, ikke skal belaste de tilbageværende kunder. Den del af skyggekontoen skal derfor nedskrives, idet der i modsat fald vil ske en væsentlig økonomisk omfordeling, når der har været en afgang på 51,4 % af depoterne.

Det Finansielle Virksomhedsråds afgørelse af 10. november 2004 om engangskorrektioner er efter tilsynets opfattelse ikke sammenlignelig med denne sag. Afgørelsen af 10. november 2004 vedrørte en ekstraordinær engangskorrektion, som eksplicit blev tilladt, uanset kontributionsbekendtgørelsens bestemmelser. I denne sag, hvor der ifølge aktuarberetningen af 25. april 2008 har været en afgang på 51,4 % af depoterne, vil der ske en væsentlig økonomisk omfordeling til skade for de tilbageblivende kunder, hvis der ikke sker en forholdsmæssig afskrivning af skyggekontoen.

Det bestrides, at Finanstilsynet tidligere har anerkendt selskabets regler for skyggekontoen og har ændret praksis. Selskabets brev af 28. oktober 2004 indeholder efter tilsynets opfattelse ikke oplysninger om behandlingen af skyggekontoen set i relation til den nuværende sag. Tilsynet er således først i forbindelse med inspektion i selskabet blevet bekendt med, at genkøbskampagnen kunne give anledning til en væsentlig genkøbsaktivitet i 2007.

Herudover har Finanstilsynet altid ret til at påbyde en virksomhed at bringe det tekniske grundlag i overensstemmelse med loven.
…”

I klageskrivelse af 12. januar 2009 har advokat A anført:

”…
1. SAGENS OMSTÆNDIGHEDER

         1.1 K har pr. 1. juli 2008 erhvervet B (livsforsikringsselskab), der efterfølgende har skiftet navn til K.

         Som led i en genkøbskampagne havde B (livsforsikringsselskab) anmeldt genkøbsfradrag til 0 fra 1. februar 2006. I anmeldelsen af 31. januar 2006 stod der: ”Forsøget skal vise, om det vil være forsvarligt at nulstille genkøbs- og fripolicefradragene mod, at de manglende fradrag dækkes af de reservestyrkelser, som måtte blive frigjort ved genkøb og omskrivning til fripolice.” Dette er gentaget i en anmeldelse om forlængelse af kampagnen af 1. november 2006.

         1.2 B (livsforsikringsselskab) havde en skyggekonto, dvs. en konto for manglende forrentning af egenkapitalen i de forudgående år. Efter en inspektion i selskabet i februar og marts 2007 afgav Finanstilsynet ved brev af 19. april 2007 et påbud overfor selskabet om skyggekontoen. Finanstilsynets brev fremlægges …. Påbuddet var sålydende:

”Lov om finansiel virksomhed § 108, stk. 5.
Ifølge lov om finansiel virksomhed § 108, stk. 5, kan Finanstilsynet kræve de oplysninger af aktuaren, som er nødvendige til bedømmelse af selskabets økonomiske stilling.

B (livsforsikringsselskab) har anmeldt genkøbsfradrag til nul for perioden 1. februar 2006 til 30. juni 2007. Selskabet har haft en stor skyggekonto.

På den baggrund skal Finanstilsynet meddele virksomheden følgende påbud:

4.3 Aktuaren skal i aktuarberetningen for 2007 redegøre nærmere for, at kontributionsbekendtgørelsen er overholdt. Dvs. at genkøbsomkostningerne og udtrådte kunders andel af skyggekontoen ikke betales af de tilbageværende kunder. Dog skal den ansvarshavende aktuar omgående indberette enhver tilsidesættelse af kontributionsbekendtgørelsen, jf. FiL § 108, stk. 5.”

         Efterfølgende afgav aktuaren den krævede redegørelse. Det relevante afsnit i aktuarens beretning for 2007 fremlægges …. Det fremgik af beretningen, at skyggekontoen ville blive reduceret med … mio. kr. i forbindelse med regnskabet for halvåret 2008.

         1.3 Ved brev af 30. juni 2008 meddelte B (livsforsikringsselskab) til Finanstilsynet, at aktuarens beretning ikke var korrekt på dette punkt, idet den var skrevet uden at tage højde for den oprindelige anmeldelse. Selskabet ville derfor ikke foretage den i aktuarens beretning niveaubestemte reduktion af skyggekontoen. Brevet fremlægges ….

         Efterfølgende uddybede K argumentationen i et brev til tilsynet af 7. juli 2008, der fremlægges ….

         Dette gav anledning til, at Finanstilsynet den 18. juli 2008 meddelte følgende til K:

”K, Livsforsikringsaktieselskab, skal inden 1. august 2008 fremsende en opgørelse af skyggekontoen til tilsynet, hvoraf det fremgår, at der for perioden 1. februar 2006 til ultimo 2007 er sket den ovenfor nævnte afskrivning af skyggekontoen”.

….

         1.4 Efter Ks opfattelse var dette ikke et retligt bindende påbud, men for en sikkerheds skyld valgte K at indbringe sagen for Erhvervsankenævnet. Som bilag … fremlægges Ks klage til Erhvervsankenævnet af 23. juli 2008, og som bilag … fremlægges Ks supplerende klage af 8. september 2008. De i den supplerende klage nævnte bilag fremlægges ….

         Efterfølgende meddelte Finanstilsynet, at man ville tage sagen op til fornyet forhandling, jf. Finanstilsynets brev af 27. oktober 2008, der fremlægges …. Herefter anså Ankenævnet klagesagen for afsluttet og henlagde sagen, jf. brev af 29. oktober 2008 fra Erhvervsankenævnet, ….

         1.5 Dette afsluttede imidlertid ikke sagen, idet Finanstilsynet ved brev af 10. november 2008 iværksatte parthøring vedrørende påbud om nedskrivning af skyggekontoen, …. K besvarede den 24. november 2008 Finanstilsynets brev, ….

         Uanset det af K anførte, afgav Finanstilsynet påbud den 16. december 2008, …. Det er dette påbud, der er indbragt for Erhvervsanenævnet.

2. ANBRINGENDER

         2.1 Det gøres gældende, at Finanstilsynets påbud af 16. december 2008 ikke har lovmæssig hjemmel.

         Det gøres desuden gældende, at påbuddet savner den fornødne klarhed.

         2.2 K ønsker at uddybe selskabets synspunkter, og der tages forbehold for at ændre eller udvide Ks anbringender.

3. PÅSTAND

         K nedlægger principalt påstand om afvisning og subsidiært påstand om frifindelse for opfyldelse af påbuddet.
…”

I skrivelse af 6. februar 2009 har klagers advokat uddybet klagen, og i den forbindelse anført:

”…
1. SUPPLERENDE SAGSFREMSTILLING

Der henvises til sagsfremstillingen i [Ks supplerende klage af 8. september 2008 i tidligere ankenævnssag].

2. ANBRINGENDER

         2.1 Til støtte for påstanden om afvisning gør K følgende gældende:

…

         Finanstilsynet har ikke anført, med hvilket beløb skyggekontoen skal nedskrives.

         Påbuddet har ikke den fornødne klarhed. Det er ikke muligt for K at efterkomme påbuddet, idet der ikke er sat noget beløb på påbuddet.

         Dette er en ændring i forhold til Finanstilsynets tidligere krav. Det fremgik således af tilsynets brev af 18. juli 2008, at skyggekontoen skulle nedskrives fra 142,3 mio. kr. til 101,6 mio. kr. ….

         Det er ikke angivet, hvordan K skal sætte beløb på nedskrivningen af skyggekontoen. Skyggekontoen stammer fra en engangskorrektion i 2001 suppleret med op- og nedskrivninger i efterfølgende år. Da engangskorrektionen i 2001 stammede fra perioden fra 1988-2001, vedrører skyggekontoen hele perioden fra 1988-2007. I denne periode er der selvsagt sket stor udskiftning i kredsen af forsikringer. Desuden er det ikke givet, at de enkelte forsikringer har bidraget ens til skyggekontoen i de enkelte år.

         Det er derfor ikke muligt for K på grundlag af påbuddet at beregne ”genkøbsomkostningerne og udtrådte kunders andel af skyggekontoen” med nogen rimelig sikkerhed og dermed ikke beregningsteknisk muligt for selskabet på grundlag af påbuddet at følge påbuddet.

         Desuden ville der også uden genkøbskampagnen have været en naturlig afgang i kredsen af forsikringstagere. Dette skal der tages højde for ved beregningerne. Men hvorledes dette skal ske, er også uklart.

         Dertil kommer, at påbuddet angiver, at de tilbageblivende kunder ikke må betale de udtrådte kunders andel. Men der er ikke tale om, at kunderne betaler noget beløb. Skyggekontoen er en beregningsmæssig faktor, der indgår ved beregningen af kundernes andel af det realiserede resultat. Der er således ikke tale om, at kundernes konti nedsættes med nogen betaling, og heller ikke tale om, at de garanterede ydelser i henhold til forsikringsaftalen røres.

Af ovennævnte grunde må påbuddet afvises som uklart.

         2.2 Til støtte for påstanden om frifindelse gøres det først og fremmest gældende, at kravet om individualisering ikke har hjemmel i lovgivningen.

         Klagerens skyggekonto har hjemmel i kontributionsbekendtgørelsen og vejledningen om markedsdisciplin. Skyggekontoen fremkommer som led i fordelingen af det realiserede resultat mellem egenkapitalen og kredsen af forsikringstagere. Ved denne fordeling gælder det beregningsmæssige kontributionsprincip, og der er enighed mellem parterne om, at selskabet har fulgt dette princip ved opbygningen af skyggekontoen.

         Når skyggekontoen først er opbygget, tilhører den alene egenkapitalen. Der er ingen lovhjemmel til Finanstilsynets opfattelse af, at en del af skyggekontoen ”tilhører kunder, der har genkøbt deres forsikring”. I henhold til kontributionsbekendtgørelsen gælder kontributionsprincippet på tidspunktet for fordelingen af det realiserede resultat til hhv. egenkapitalen og kredsen af forsikringer. Der er i henhold til kontributionsbekendtgørelsen og vejledningen om markedsdisciplin ingen begrænsninger med hensyn til at nedbringe skyggekontoen i år med et tilstrækkeligt realiseret resultat, bortset fra kravet om genopretning af bonuspotentiale på fripoliceydelser, jf. kontributionsbekendtgørelsens § 8. Der er navnlig intet krav om individualisering.

         Et krav om individualisering er så indgribende, at det må fremgå af regelsættet, og et sådant krav kan alene være fremadrettet. Dette følger af, at kontributionsbekendtgørelsens § 5 stk. 6 er udformet som en generel tilladelse til at nedbringe skyggekontoen i år med tilstrækkeligt realiseret resultat, alene begrænset af kravet om genetablering af fripoliceydelser.

         At skyggekontoen er kollektiv er i overensstemmelse med Finanstilsynets afgørelse om engangskorrektion af 26. oktober 2001. En engangskorrektion medfører uundgåeligt, at en gruppe forsikringstagere vil blive belastet med en anden gruppe forsikringstageres for høje andel af det realiserede resultat.

         Dette er tillige i overensstemmelse med Det Finansielle Virksomhedsråds afgørelse af 10. november 2004 …. Her tillod Rådet, at nogle allerede foretagne engangskorrektioner blev flyttet til andre år. Dermed ville en anden gruppe forsikringstagere blive påvirket af den ændring af skyggekontoen, hvilket er i overensstemmelse med, at skyggekontoen er kollektiv.

         Det anføres i Finanstilsynets påbud, at denne afgørelse ikke er sammenlignelig, og at denne afgørelse vedrørte en ekstraordinær engangskorrektion, som eksplicit blev tilladt uanset kontributionsbekendtgørelsens bestemmelser.

         Dette kan ikke være rigtigt. Og i så fald ville afgørelsen savne hjemmel.

         Dertil kommer, at dette savner støtte i afgørelsens ordlyd. Det fremgår på ingen måde af afgørelsen, at den angår en enkeltstående tilladelse til at fravige kontributionsbekendtgørelsen. Begrundelsen for, at flytningen af skyggekontoen blev godkendt, var tværtimod, at dette var i overensstemmelse med Finanstilsynets afgørelse om engangskorrektion fra 26. oktober 2001, og at selskabet kunne have valgt denne metode fra starten. Der er således ikke tale om, at afgørelsen er i strid med kontributionsprincippet.

         2.3 Det gøres gældende, at påbuddet ikke er i overensstemmelse med B (livsforsikringsselskab)s anmeldte regler for behandling af skyggekontoen.

         B (livsforsikringsselskab)s regler for behandlingen af skyggekontoen indebærer i sig selv, at skyggekontoen er kollektiv, således at den nedbringes i år med tilstrækkeligt realiseret resultat uden hensyn til kredsen af forsikringstagere.

         Det gøres gældende, at Finanstilsynet har godkendt B (livsforsikringsselskab)s regler for skyggekontoen, jf. tilsynets brev af 16. november 2004, …. Finanstilsynets påbud er derfor en ændring af praksis, der ikke kan ske med tilbagevirkende kraft for en allerede eksisterende skyggekonto.

         Det anføres i påbuddet, at selskabets brev af 28. oktober 2004 … ikke indeholdt oplysninger om behandlingen af skyggekontoen set i relation til nærværende sag, og at tilsynet først senere blev klar over, at genkøbskampagnen kunne give anledning til en væsentlig genkøbsaktivitet.

         De regler for skyggekontoen, som B (livsforsikringsselskab) redegjorde for i brevet var imidlertid generelle regler, som ikke er afhængige af omfanget af genkøbsaktiviteten. I novemberbrevet tog Finanstilsynet uden nogen forbehold B (livsforsikringsselskab)s redegørelse til efterretning og godkendte dermed denne.

         Desuden godkendte tilsynet også i forbindelse med genkøbskampagnen de kontributionsmæssige regler for kampagnen. Således præciserede B (livsforsikringsselskab) i forbindelse med genkøbskampagnen de kontributionsmæssige regler overfor tilsynet og tilrettede reglerne i henhold til tilsynets tilkendegivelser. Disse regler var ikke afhængige af omfanget af genkøbsaktiviteten og fandt med andre ord anvendelse, uanset om det måtte vise sig, at genkøbskampagnen blev en succes eller ej. Det var forudseeligt, at en genkøbskampagne uden fradrag ved genkøb ville blive en succes, og i hvert fald burde tilsynet have påregnet dette og taget højde herfor.

         Det skal præciseres, at K er enig i, at det er et anmeldelsessystem. Men situationen er, at der i denne sag foreligger særlige forhold, der medfører, at tilsynet ikke efterfølgende kan ændre opfattelse. For såfremt Finanstilsynet i forbindelse med genkøbskampagnen havde tilkendegivet, at egenkapitalen skulle betale et millionbeløb, såfremt genkøbskampagnen blev en succes, er det meget tænkeligt, at genkøbskampagnen ikke var blevet iværksat.

         2.4 Det gøres gældende, at Finanstilsynet blander begreberne sammen.

         En ting er, at B (livsforsikringsselskab) ikke opkrævede genkøbsfradrag i en periode. Dette kan imidlertid højst have givet et tab på … mio. kr. svarende til de manglende genkøbsfradrag, og når der tages højde for de frigivne styrkelser på … mio. kr., er der intet tab, men tværtimod en gevinst.

         En anden ting er, at B (livsforsikringsselskab) havde en skyggekonto. Man kan naturligvis sige, at når nogle af kunderne forlader selskabet, vil de tilbageblevne kunder komme til at ”hænge på” en større andel hver. Dette er imidlertid ikke nogen følge af genkøbskampagnen. Dette sker, hver gang en kunde forlader selskabet, ligesom den forholdsmæssige ”andel” af skyggekontoen nedbringes, hver gang en ny kunde kommer til. Dette er simpelthen en følge af, at skyggekontoen er kollektiv. Den eneste måde, man kan ændre dette forhold på, er ved at fastsætte et genkøbsfradrag, som er beregnet på grundlag af skyggekontoen. Og at give de kunder, der nytegner i et selskab med en skyggekonto, et bidrag fra de øvrige kunder, når de træder ind.

         Et genkøbsfradrag beregnet på grundlag af skyggekontoen ville imidlertid være højst usædvanligt, og der ville desuden ikke være lovgivningsmæssig hjemmel til at belaste de fraflyttende kunder med et sådant fradrag. Dette gælder uanset, hvor mange kunder der forlod selskabet. Desuden ville det være umuligt for B (livsforsikringsselskab) at beregne størrelsen af sådant fradrag, henset til at fradragets størrelse efter Finanstilsynets opfattelse skulle afhænge af, hvor mange kunder der kom til at forlade selskabet under kampagnen.

         Finanstilsynet anfører, at påbuddet om nedskrivning af skyggekontoen er foranlediget af, at der var en afgang på 51,4 % af depoterne, men dette savner logik. En individualisering af skyggekontoen er så radikalt nyt, at det i givet fald måtte gælde uanset afgangens størrelse. Desuden giver Finanstilsynets begrundelse anledning til usikkerhed om, hvad der ville gælde, såfremt afgangen i depoter havde været mindre. Man kunne spørge, hvor meget der skulle til, før kravet om en nedskrivning af skyggekontoen ville blive aktualiseret. Skal der 10%, 20% eller 30% til eller mere? Og såfremt man for eksempel antog, at en afgang på 10% ikke ville rejse krav om en nedskrivning, medens en afgang på 20% ville gøre det, er det logisk, at der ville skulle trækkes 10% fra, når man beregner størrelsen af den krævede nedskrivning, således at denne kun skulle beregnes ud fra den andel, der overstiger det acceptable.

         Essensen i Finanstilsynets påbud er, at tilsynet vil lade egenkapitalen betale for, at der ikke blev fastsat et genkøbsfradrag beregnet på grundlag af skyggekontoen, selv om dette både ville have været uhjemlet og usædvanligt, og det ikke ville have været muligt for B (livsforsikringsselskab) at beregne størrelsen af fradraget. Det er næppe set før. Finanstilsynet vil desuden ”straffe” egenkapitalen for noget, som tilsynet ikke selv indså på daværende tidspunkt. Der henvises herved til det ovenfor anførte om, at B (livsforsikringsselskab) havde drøftelser med tilsynet under genkøbskampagnen, uden at tilsynet havde indvendinger imod den kontributionsmæssige behandling af kampagnen.

2.5    Det gøres gældende, at kontributionsprincippet er overholdt ved genkøbskampagnen, og at den tilbageværende bestand ikke er blevet omkostningsmæssigt belastet af kampagnen, idet den afgående bestand gennem frigivelse af styrkelser har bidraget mere til realiseret resultat end kapitalværdien af fremtidige omkostningsunderskud i den tilbageværende bestand, udtrykt ved omkostningsfastsættelsen ultimo 2007.”

Af den i skrivelsen omtalte skrivelse af 8. september 2008 fra K til Erhvervsankenævnet fremgår det:

”…
1. SUPPLERENDE SAGSFREMSTILLING

         1.1 Klagen angår Finanstilsynets påbud af 19. april 2007 …, og Finanstilsynets brev af 18. juli 2008 til K …. …

         1.2 Ved breve af hhv. 26. oktober 2001 og 6. februar 2002 til samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser, …, meddelte Finanstilsynet, at selskaberne ikke fremover ville kunne overføre midler mellem bonusudjævningshensættelserne og egenkapitalen, men at selskaberne kunne foretage en rimelig engangskorrektion af egenkapitalen i det omfang, egenkapitalen i tidligere år havde modtaget en mindre forretning, end Finanstilsynet anså for rimeligt. Egenkapitalen skulle korrigeres ved, at differencebeløbet ultimo 2001 overføres fra bonusudjævningshensættelserne til egenkapitalen som en engangskorrektion, enten primo 2002 eller senest når selskaberne overgik til markedsværdier på passivsiden.

         Finanstilsynet anførte desuden: ”Korrektionen kan, når det ikke er muligt at foretage den på en gang, foretages løbende over de kommende år, når det realiserede resultat tillader det. I dette tilfælde overføres beløbet til ”skyggekontoen””

         Det var ikke muligt for B (livsforsikringsselskab) at foretage engangskorrektionen på en gang. B (livsforsikringsselskab) anmeldte derfor den 23. oktober 2002 og 31. januar 2003 …, at egenkapitalens efterslæb, altså skyggekontoen, ultimo 2001 udgjorde 180 mio. kr.. Skyggekontoen blev opgjort ved at fremregne den beregnede egenkapital primo året (bogført egenkapital + skyggesaldo) med afkast plus driftsherretillæg og at fratrække den faktisk bogførte egenkapital ultimo året. Denne beregningsmetode indebærer, at skyggekontoen fremregnes år efter år uden hensyn til, hvad der er årsagen til skyggekontoen, eller om der sker ændringer i kredsen af forsikringstagere.

         1.3 Den 6. april 2004 anmeldte B (livsforsikringsselskab) en ændring fra og med 2004 af reglerne om driftsherretillæg samt opgørelse af egenkapitalens efterslæb, jf. …. Den anmeldte regel var således:

         ”Beregnet egenkapital primo 2004=bogført egenkapital primo 2004 incl. værdi af skatteaktiv + skyggekonto primo 2004.

         Stigning i den beregnede egenkapital=N1* Beregnet egenkapital primo* (1-S) + D* årets gennemsnitlige (livsforsikringshensættelse og kollektivt bonuspotentiale)* (1-S),

      Hvor N1 er lig med nøgletallet for afkast før pensionsafkastskat, D er det anmeldte driftsherretillæg, (..) og S er selskabsskattesatsen for det følgende regnskabsår.”

      Beregningen af egenkapitalen indebar fortsat, at skyggekontoen fremregnes år for år uden hensyn til, hvad der er årsagen til tilsvaret overfor egenkapitalen, eller om der sker ændringer i kredsen af forsikringstagere.

         1.4 Efterfølgende indgav B (livsforsikringsselskab)s ansvarshavende aktuar sin aktuarberetning for 2003, …. I brev af 1. oktober 2004, …, skrev Finanstilsynet, at det var tilsynets umiddelbare opfattelse, at opgørelsesmetoden i beretningens afsnit 3.2 og 3.3 indebar, at forsikringstagerne blev belastet med selskabsskat. Dette tilbageviste B (livsforsikringsselskab) i brev af 28. oktober 2004, der indeholder en detaljeret redegørelse af, hvorledes B (livsforsikringsselskab) fremregnede egenkapitalefterslæbet, …. Beregningen var udarbejdet efter de i pkt. 1.3 gengivne regler. Herefter meddelte Finanstilsynet i brev af 16. november 2004, at redegørelsen tages til efterretning, …. Finanstilsynet havde således ingen indvendinger imod den måde, hvorpå skyggekontoen blev opgjort.

         1.5 Den 30. december 2004 anmeldte B (livsforsikringsselskab) en depotrente på 4% fra 1. januar 2005, …. Denne rente er lavere end grundlagsrenten på en række policer. Dette indebar ifølge den vedlagte redegørelse, at det for disse policer var nødvendigt at foretage en højere rentetilskrivning end for de øvrige policer. Der ville således være en særlig udgift til opfyldelse af ydelsesgarantier.

         1.6 Den 31. januar 2006 anmeldte B (livsforsikringsselskab) midlertidige satser for fradrag ved genkøb og kursværn gældende fra og med 1.2.2006 frem til 31.12.2006, …. I anmeldelsen anførte selskabet, at man gerne ville foretage et forsøg med tilbud om overførsel af livsforsikringer til et andet livsforsikringsselskab. Forsøget skulle vise, om det ville være forsvarligt at nulstille genkøbs- og fripolicefradragene mod, at de manglende fradrag dækkes af de reservestyrkelser, som måtte blive frigjort ved genkøb og omskrivning til fripolice. Finanstilsynet bekræftede den 16. februar 2006 modtagelsen af anmeldelsen, ….

         1.7 Efterfølgende indgav B’s ansvarshavende aktuar aktuarberetning for 2005, …. Af beretningen fremgik det, at selskabet i 2005 havde valgt at afholde udgiften til opfyldelse af ydelsesgarantier over egenkapitalen for at undgå omfordeling. Samtidigt havde selskabet modposteret udgiften på skyggekontoen. Dermed var skyggekontoen alt andet lige blevet forøget som følge af udgiften til opfyldelse af ydelsesgarantier.

         1.8 Den 1. november 2006 anmeldte B (livsforsikringsselskab) en forlængelse af forsøget med at nulstille genkøbs- og fripolicefradragene indtil den 30. juni 2007, …. Der havde forinden været en telefonisk henvendelse fra Finanstilsynet, og på baggrund af denne meddelte selskabet, at såfremt der måtte blive frigjort reservestyrkelser ved forsøget, der mindst svarer til de manglende genkøbs- og fripolicefradrag, ville der ske en ompostering, således at et beløb svarende til de manglende fradrag ville blive overført fra selskabets renteresultat til omkostningsresultatet. Såfremt de frigjorte reservestyrkelser måtte vise sig at være mindre end de mangende fradrag, ville der blive foretaget en tilsvarende reduktion af selskabets skyggekonto. Finanstilsynet bekræftede den 13. december 2006 modtagelsen af anmeldelsen, …, men foretog sig ikke videre.

         Det viste sig efterfølgende, at der blev frigivet styrkelser ved genkøbskampagnen på .. mio. kr., og da de manglende fradrag androg … mio. kr. gav kampagnen således et overskud på … mio. kr. til det realiserede resultat.

         1.9 I 2007 og 2008 har selskabet også haft depotrenter, der er lavere end grundlagsrenten på forsikringer med høje grundlagsrenter, og selskabet har således haft en udgift til ydelsesgarantier. I anmeldelser af hhv. 14. marts 2007 og 26. februar 2008, …, meddelte B (livsforsikringsselskab), at selskabet også i 2006 og 2007 har afholdt udgiften til ydelsesgarantierne over egenkapitalen og dermed alt andet lige har forøget skyggekontoen med denne udgift.

2 JURIDISK GRUNDLAG FOR SKYGGEKONTOEN

         2.1 I henhold til lov om finansiel virksomhed § 20 skal livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser anmelde regler for beregning og fordeling af det realiserede resultat til forsikringstagerne og andre berettigede efter forsikringsaftalerne.

         I medfør af denne bestemmelse har Finanstilsynet udstedt kontributionsbekendtgørelsen, senest bekendtgørelse nr. 1006 af 27. oktober 2006. I henhold til kontributionsbekendtgørelsens § 5, stk. 2 og 3 skal livsforsikringsselskabet anmelde regler for beregning af den del af det realiserede resultat, der tilfalder egenkapitalen til Finanstilsynet. Efter § 5, stk. 6, gælder, at såfremt egenkapitalen tidligere har fået en lavere andel, end den kunne tilkomme efter stk. 2, kan egenkapitalen tilføres den manglende forskel eller en del heraf, såfremt dette beløb sammen med den andel, der tilføres egenkapitalen efter stk. 3 og den del, der tilføres forsikringsbestanden efter stk. 1 (såkaldt forlodsbonus) kan rummes i positivt realiseret resultat for året. Der gælder (alene) den undtagelse herfra, at såfremt det har været nødvendigt at anvende bonuspotentiale på fripoliceydelser, skal dette først genetableres, jf. bekendtgørelsens § 8.

         I forbindelse med at kontributionsbekendtgørelsen den 9. februar 2001 blev fremsendt til selskaberne, oplyste Finanstilsynet, at bekendtgørelsen skulle ses som en kodificering af praksis, og at der ikke var tilsigtet ændringer heri.

         2.2 Skyggekontoen er endvidere behandlet i Finanstilsynets vejledning om markedsdisciplin, senest vejledning nr. 9791 af 20. december 2005. Det hedder i indledningen: ”Hvis egenkapitalen på grund af utilstrækkeligt realiseret resultat har fået mindre tilskrevet end principperne (for fordeling mellem egenkapitalen og forsikringsbestanden) tilsiger, er virksomheden berettiget til at rette op herpå i kommende års fordeling. Det beløb, der forventes at kunne tilføres egenkapitalen, ud over hvad principperne ellers ville give anledning til, betegnes i nærværende vejledning skyggekontoen, jf. § 111 i bekendtgørelse om finansielle rapporter for forsikringsselskaber og tværgående pensionskasser.

         Af vejledningens pkt. 4 fremgår det, at virksomhederne skal anmelde, hvorledes skyggekontoen løbende behandles, herunder forrentes, samt hvornår egenkapitalen bliver tilskrevet beløb fra skyggekontoen.

         2.3 Det Finansielle Virksomhedsråd har endvidere den 10. november 2004 truffet en principiel afgørelse vedrørende omgørelse af foretagne engangskorrektioner. Sagen angik nogle selskaber, som havde foretaget engangskorrektioner i henhold til Finanstilsynets brev af 26, oktober 2001 nævnt ovenfor. Selskaberne ønskede af skattemæssige grunde at omgøre beslutningen og at forhøje det kollektive bonuspotentiale med størrelsen af engangskorrektionerne. Et beløb svarende til engangskorrektionerne skulle i stedet placeres på skyggekonti. Selskaberne ville så nedbringe skyggekontiene over de kommende år, når det realiserede resultat tillader det. Dette blev accepteret af Finanstilsynet og Det Finansielle Virksomhedsråd.

3 ANBRINGENDER

         3.1 Til støtte for klagen gøres det principalt gældende, at Finanstilsynets påbud af 19. april 2007 … er rettet til B (livsforsikringsselskab)s ansvarshavende aktuar og ikke er bindende for forsikringsselskabet.

         Påbuddet har således hjemmel i lov om finansiel virksomhed 108, stk. 1, hvoraf det fremgår, at Finanstilsynet kan kræve oplysninger af aktuaren, og påbuddet lyder på, at aktuaren i sin beretning for 2007 skal redegøre nærmere for, at kontributionsbekendtgørelsen var overholdt.

         En ansvarshavende aktuar har i henhold til lov om finansiel virksomhed § 108 en af selskabets ledelse uafhængig forpligtelse til på det offentliges vegne at påse, at selskabets tekniske grundlag er i overensstemmelse med lovgivningens krav, og aktuaren er forpligtet til at indberette tilsidesættelser direkte til Finanstilsynet. Den ansvarshavende aktuar er således Finanstilsynets ”vagthund” i selskabet, og han er pålagt selvstændige forpligtelser. Det fremgår af kommentaren til lov om finansiel virksomhed § 108 i den kommenterede lov om finansielle virksomhed fra 2007, at aktuaren ikke skal have tilladelse fra selskabets ledelse, inden de ønskede oplysninger udleveres til Finanstilsynet. Et påbud til den ansvarshavende aktuar er derfor rettet direkte til denne og binder alene denne.

         3.2 Det gøres subsidiært gældende, at påbuddet er opfyldt med redegørelsen i aktuarberetningen for 2007.

         Indholdet af påbuddet er således, at aktuaren i aktuarberetningen for 2007 skal redegøre nærmere for, at kontributionsprincippet er overholdt, og at aktuaren omgående skal indberette enhver tilsidesættelse af kontributionsprincippet. Påbuddet går ikke ud på videre tiltag. Den ansvarshavende aktuar er fremkommet med den krævede redegørelse i aktuarberetningen for 2007, og påbuddet er dermed opfyldt.

3.3    Hvad angår kravet i Finanstilsynets brev af 18. juli 2008 …, gøres det gældende, at dette ikke blot er en fastholdelse af påbuddet af 19. april 2007. For det første er kravet rettet til en anden adressat end 2007-påbuddet, for det andet går kravet ud over 2007-påbuddet, idet det indeholder et krav om en regnskabsmæssig ændring og ikke blot et krav om at meddele oplysninger, og for det tredje er kravet i strid med selskabets tekniske grundlag. Det fremgår således af aktuarberetningen for 2007 … at B (livsforsikringsselskab) ikke har regler for individualisering af skyggekontoen og betragter skyggekontoen som kollektiv.

         Derfor er kravet i Finanstilsynets brev af 18. juli 2007 er en selvstændig forvaltningsakt, der skal opfylde de formelle krav til forvaltningsakter for at være bindende for selskabet. Det gøres gældende, at disse krav ikke er opfyldt, og kravet derfor ikke er et gyldigt og bindende påbud.

         For det første opfylder brevet ikke betingelserne om begrundelse og klarhed, jf. forvaltningslovens § 24. Finanstilsynet har således anført, at der er tale om en fastholdelse af påbuddet af 19. april 2007, selv om dette som ovenfor nævnt ikke kan antages at være tilfældet. Desuden opfylder brevet ikke kravene om vejledning om klageadgang og klagefrist, jf. forvaltningslovens § 25.

         3.4 Såfremt brevet må anses for et gyldigt og bindende påbud, gøres det gældende, at kravet om individualisering ikke har hjemmel i lovgivningen og derfor må tilsidesættes.

         Klagerens skyggekonto har hjemmel i kontributionsbekendtgørelsen og vejledningen om markedsdisciplin. Der er i henhold til dette regelsæt ingen begrænsninger med hensyn til at nedbringe skyggekontoen i år med et tilstrækkeligt realiseret resultat, bortset fra kravet om genopretning af bonuspotentiale på fripoliceydelser. Der er navnlig intet krav om en individualisering af skyggekontoen.

         Dette er i overensstemmelse med Det Finansielle Virksomhedsråds afgørelse af 10. november 2004 (se pkt. 2.3), hvor rådet tillod, at engangskorrektioner blev flyttet til andre år. Dermed kunne nogle forsikringstagere komme til at betale for andre forsikringstageres fordele ved tidligere års manglende fordeling til egenkapitalen, hvilket er i overensstemmelse med, at skyggekontoen er kollektiv.

         Dette er tillige i overensstemmelse med Finanstilsynets brev af 26. oktober 2001 om engangskorrektioner. Tilladelsen til engangskorrektioner indebærer i praksis, at nogle forsikringstagere ville komme til at betale for andre forsikringstageres for høje andel af det realiserede resultat.

         3.5 Det gøres dernæst gældende, at selv om der måtte være lovgivningsmæssig hjemmel til et krav om individualisering, er det ikke beregningsteknisk muligt at udskille en del af skyggekontoen til de afgående forsikringer, og et påbud herom kan derfor ikke få nogen virkning.

         Skyggekontoen er således forårsaget af et egenkapitalefterslæb i mange år, såvel efter 2001 som i de efterfølgende år. Det er ikke på nuværende tidspunkt muligt at udskille den del af skyggekontoen, som de afgående forsikringer med rimelig sikkerhed har været årsag til, og det savner derfor mening at kræve en individualisering.

         3.6 Det gøres endvidere gældende, at Finanstilsynets krav ikke er i overensstemmelse med B (livsforsikringsselskab)s anmeldte regler for behandling af skyggekontoen.

         B (livsforsikringsselskab)s regler for behandling af skyggekontoen indebærer, at skyggekontoen er kollektiv, således at den kan nedbringes i kommende år uden hensyn til, om kredsen af forsikringstagere er den samme.

         Det gøres gældende, at Finanstilsynet tidligere har accepteret B (livsforsikringsselskab)s regler for skyggekontoen, jf. Finanstilsynets brev af 16. november 2004, …, hvorefter Finanstilsynet tog redegørelsen … til efterretning. Finanstilsynets krav må derfor betragtes som en ændring af praksis, og dette kan ikke ske med virkning for en allerede eksisterende skyggekonto.

         3.7 Det gøres gældende, at kontributionsprincippet er overholdt ved genkøbskampagnen, og at den tilbageværende bestand ikke er blevet omkostningsmæssig belastet af kampagnen, idet den afgående bestand gennem frigivelse af styrkelser har bidraget mere til realiseret resultat end kapitalværdien af fremtidige omkostningsunderskud i den tilbageværende bestand, udtrykt ved omkostningshensættelsen ultimo 2007. ”

I anledning af klagen har Finanstilsynet i en redegørelse af 24. marts 2009 udtalt:

”…
1. Sagsfremstilling

B (livsforsikringsselskab) gennemførte en genkøbskampagne, der medførte, at ca. 8.000 kunder valgte at forlade B (livsforsikringsselskab)s forsikringsbestand. Kampagnen var særlig fokuseret omkring 2007, og for perioden 1. februar 2006 til 30. juni 2007 anmeldte selskabet et genkøbsfradrag til nul. Der har i 2007 været en afgang i præmieindtægter på ca. 60 pct., en afgang i antal policer på 40 pct. og en afgang på 51,4 pct. af depoterne.

Den 19. april 2007 afgav Finanstilsynet en rapport i henhold til § 346, stk. 3, i lov om finansiel virksomhed (FiL), til Forsikrings-Aktieselskabet B (livsforsikringsselskab) – i dag K …. Rapporten indeholdt en række påbud. Blandt andet udstedte Finanstilsynet følgende påbud:

"Lov om finansiel virksomhed § 108, stk. 5
Ifølge lov om finansiel virksomhed § 108, stk. 5, kan Finanstilsynet kræve de oplysninger af aktuaren, som er nødvendige til bedømmelse af selskabets økonomiske stilling.

B (livsforsikringsselskab) har anmeldt genkøbsfradrag til nul for perioden 1. februar 2006 til 30. juni 2007. Selskabet har en stor skyggekonto.

På den baggrund skal Finanstilsynet meddele virksomheden følgende påbud:

4.3 Aktuaren skal i aktuarberetningen for 2007 redegøre nærmere for, at kontributionsbekendtgørelsen er overholdt. Dvs. at genkøbsomkostningerne og udtrådte kunders andel af skyggekontoen ikke betales af de tilbageblivende kunder. Dog skal den ansvarshavende aktuar omgående indberette enhver tilsidesættelse af kontributionsbekendtgørelsen, jf. FiL § 108, stk. 5."

Den ansvarshavende aktuar for B (livsforsikringsselskab) anførte i aktuarberetningen for 2007 af 25. april 2008 …, at der ville blive foretaget en justering af selskabets skyggekonto ved opgørelsen af regnskabet ved halvåret 2008. Den ansvarshavende aktuar anførte blandt andet følgende:

"Finanstilsynet har i Rapport i henhold til lov om finansiel virksomhed § 346, stk. 3. punkt 4.3, af 19. april 2007, påbudt selskabet at aktuaren i aktuarberetningen for 2007, nærmere redegør for, at kontributionsbekendtgørelsen er overholdt dvs. at genkøbsomkostningerne og udtrådte kunders andel af skyggekontoen, ikke betales af de tilbageblevne kunder i forbindelse med, at selskabet har anmeldt genkøbsfradrag til nul, for perioden 1. februar 2006 til 30. juni 2007.
…
Selskabet har ikke regler for individualisering af skyggekontoen og betragter skyggekontoen som kollektiv. For at redegøre for at de tilbageblevne kunder i selskabet ikke, via skyggekontoen, belastes for de kunder, der valgte at forlade selskabet, vil der derfor blive foretaget en niveaubestemmelse af, at der sker en kontributionsmæssig rimelig fordeling, mellem de 2 grupper.
…
Af ovenstående niveaubestemmelse ses, at skyggekontoen i selskabet i forbindelse med afgangen for at skabe kontributionsmæssig ligevægt i forbindelse med afgang, bør reduceres med … mio. kr. for genkøbskampagnen gennemført i første halvår af 2007.

Idet selskabet i 2006 under anmeldelsesperioden af nulstillingen af genkøbsfradrag, undlod at opkræve 2,4 mio.kr. hvilket svarer til lige under 10 % af det ikke opkrævede genkøbsfradrag i 2007, vurderes det, at en reduktion på … mio.kr. i skyggekontoen før skat vil skabe betryggende ligevægt i kontributionen, såvel fordelingsmæssigt, som beregningsmæssigt for den samlede genkøbskampagne. Det bemærkes, at de … mio. kr. i reduktion af skyggekontoen, overstiger de ikke opkrævede genkøbsfradrag og at de tilbageblevne kunder derfor heller ikke belastes af de ikke opkrævede genkøbsomkostninger.

Reduktionen i skyggekontoen vil blive foretaget i forbindelse med regnskabet for halvåret 2008."

B (livsforsikringsselskab) havde således tilkendegivet, at skyggekontoen ville blive reduceret fra … mio. kr. ultimo 2007 til … mio. kr. pr. halvåret 2008 med henblik på at skabe kontributionsmæssig ligevægt som følge af genkøbskampagnen i 2007.

Den 11. juni 2008 blev der afholdt et møde mellem K og Finanstilsynet om førstnævntes mulige overtagelse af B (livsforsikringsselskab). På dette møde blev bl.a. tilsynets påbud om skyggekontoen drøftet. K anførte, at skyggekontoen ikke er individualiseret og derfor ikke kan henføres til de enkelte kunder.

Den 20. juni 2008 blev K oplyst om, at tilsynet fastholder sit påbud af 19. april 2007 til B (livsforsikringsselskab) ….

Ved brev af 30. juni 2008 meddelte B (livsforsikringsselskab) til Finanstilsynet, at selskabet ikke ville foretage den i aktuarens beretning niveaubestemte reduktion af skyggekontoen ….

K købte pr. 1. juli 2008 B (livsforsikringsselskab), der efterfølgende ændrede navn til K.

I brev af 9. juli 2008 oplyste K, at skyggekontoen ultimo 2007 opgøres til 150 mio. kr., og at Finanstilsynets påbud af 19. april 2007 anses for opfyldt ….

Den 18. juli 2008 meddelte Finanstilsynet til K, at tilsynet ikke finder, at selskabet opfyldte påbuddet af 19. april 2007 …. I denne forbindelse blev K anmodet om inden 1. august 2008 at fremsende en opgørelse af skyggekontoen til tilsynet, hvoraf det fremgår, at der for perioden 1. februar 2006 til ultimo 2007 er sket den i påbuddet nævnte nedskrivning af skyggekontoen.

K indbragte herefter sagen for Erhvervsankenævnet, hvorefter Finanstilsynet meddelte, at sagen ville blive taget op til fornyet behandling.

I brev af 10. november 2008 iværksatte Finanstilsynet en partshøring vedrørende et nyt påbud om nedskrivning af skyggekontoen …, som K den 24. november 2008 gjorde indsigelse mod ….

Den 16. december 2008 afgav Finanstilsynet følgende påbud til K …:

”Finanstilsynet påbyder K, Livsforsikringsselskab A/S, at selskabets skyggekonto nedskrives, således at genkøbsomkostningerne og udtrådte kunders andel af skyggekontoen ikke betales af de tilbageblivende kunder.

Selskabet skal senest 4 uger efter, at denne afgørelse er modtaget, fremsende dokumentation til Finanstilsynet om, hvordan nedskrivningen af skyggekontoen er sket.”

Dette påbud blev herefter indbragt for Erhvervsankenævnet.

2. Afgørelsens retlige grundlag

Det følger af FiL § 20, stk. 1, nr. 3, at selskabet skal anmelde regler for beregning og fordeling af det realiserede resultat til forsikringstagerne.

I henhold til FiL § 21, stk. 1, skal de anmeldte forhold være betryggende og rimelige over for den enkelte forsikringstager og andre berettigede efter forsikringsaftalerne. Ifølge § 21, stk. 2, skal anmeldelser efter § 20, stk. 1, nr. 3, endvidere føre til en rimelig fordeling.

Af bemærkningerne til § 21, jf. lovforslag nr. L176, som fremsat den 12. marts 2003, fremgår blandt andet:

"Efter stk. 2 skal reglerne for fordeling af selskabets realiserede resultat være formuleret så det klart og præcist fremgår, hvorledes det realiserede resultat anvendes til fordeling imellem de enkelte forsikringer, til henlæggelse til forsikringsbestanden som sådan (kollektivt bonuspotentiale o.lign.) og til egenkapital m.v. Fordelingen af selskabets realiserede resultat skal endvidere være rimelig i forhold til de berettigede parter. Hermed fastslås, at udgangspunktet for fordelingen af det realiserede resultat er det såkaldte kontributionsprincip, hvorefter det realiserede resultat fordeles blandt de berettigede parter efter de forhold, hvori de har bidraget til overskudsdannelsen. Den del af selskabets realiserede resultat, der herefter tilfalder forsikringstagerne (bonus) skal frigives på rimelig vis under forsikringsaftalens løbetid."

Af § 5, stk. 5, i bekendtgørelse nr. 1066 af 27. oktober 2006 om kontributionsprincippet (kontributionsbekendtgørelsen) følger:

"Stk. 5. Der må ikke ske en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringerne ud over, hvad der følger af de risikodækninger, der indgår i forsikringerne. Der må ikke fordeles en højere andel til egenkapitalen, jf. stk. 3, end, at denne andel sammen med de beløb, der fordeles til forsikringsbestanden i overensstemmelse med stk. 1, kan rummes i et positivt realiseret resultat for året."

Kontributionsbekendtgørelsen er udstedt i medfør af blandt andet FiL § 21, stk. 5 (nu stk. 6).

Hvad der ligger i begrebet ”skyggekonto”, fremgår bl.a. af § 111 i bekendtgørelse nr. 1266 af 26. oktober 2007 om finansielle rapporter for forsikringsselskaber og tværgående pensionskasser, der har følgende ordlyd:

"De principper, som virksomheden anvender for deling af det realiserede resultat, jf. bekendtgørelse om kontributionsprincippet, skal beskrives. I sammenhæng hermed skal størrelsen af det realiserede resultat for året og fordelingen af beløbet angives. Har egenkapitalen på grund af et utilstrækkeligt realiseret resultat i året eller i tidligere år fået en mindre del af det realiserede resultat, end principperne tilsiger, og er virksomheden berettiget til at rette op herpå i kommende års fordeling, skal dette oplyses med angivelse af det beløb, der forventes at kunne tilføres egenkapitalen, ud over hvad principperne ellers ville give anledning til."

Af vejledning nr. 9791 af 20. december 2005 om markedsdisciplin og anmeldelse af regler for egenkapitalens andel af det realiserede resultat i livsforsikringsselskaber fremgår:

"Hvis egenkapitalen og særlige bonushensættelser type B på grund af et utilstrækkeligt realiseret resultat har fået mindre tilskrevet end principperne tilsiger, er virksomheden berettiget til at rette op herpå i kommende års fordeling. Det beløb, der forventes at kunne tilføres egenkapitalen og særlige bonushensættelser type B, ud over hvad principperne ellers ville give anledning til, betegnes i nærværende vejledning skyggekontoen".

3. Finanstilsynets vurdering

K gør gældende, at påbuddet ikke har den fornødne klarhed, og at påbuddet som følge heraf skal afvises som uklart.

Lovhjemlen for påbuddet og kravet om nedskrivning af skyggekontoen er FiL § 21, stk. 1 og 2, og § 5, stk. 5, i kontributionsbekendtgørelsen, der henholdsvis fastslår, at de anmeldte forhold skal være rimelige – herunder føre til en rimelig fordeling – ligesom der er forbud mod, at der sker en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringerne.

Det fremgår ikke af lovens og bekendtgørelsens ordlyd, hvilken fordelingsnøgle, der skal anvendes med henblik på at opnå en rimelig fordeling og undgå en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse. Ifølge lovens § 20, stk. 1, nr. 3, skal virksomheden i første omgang selv anmelde regler for beregning og fordeling af det realiserede resultat til forsikringstagerne. Finanstilsynet fører herefter tilsyn med, at beregningerne og de anmeldte forhold overholder lovgivningen, herunder er rimelige.

K anfører, at det ikke er muligt at beregne genkøbsomkostningerne og udtrådte kunders andel af skyggekontoen med nogen rimelig sikkerhed og dermed ikke beregningsteknisk muligt for selskabet at følge påbuddet. Dette er imidlertid ikke korrekt, idet det er Finanstilsynets opfattelse, at det er muligt for selskabet at komme med en sådan beregning. I den forbindelse skal det fremhæves, at den ansvarshavende aktuar i B (livsforsikringsselskab) … og en beregning i aktuarberetningen for 2007 …. Det skal endvidere nævnes, at K efterfølgende har nedskrevet skyggekontoen med … mio. kr. …

På den baggrund er det Finanstilsynet vurdering, at påbuddet har den fornødne klarhed, idet dette overholder lovens fremgangsmåde for beregning og fastsættelse af fordelingen af det realiserede resultat – nemlig at virksomheden i første omgang selv beregner dette.

…

K gør desuden gældende, at Finanstilsynet ikke kan kræve en individualisering af skyggekontoen.

Imidlertid kræver Finanstilsynet ikke en individualisering af skyggekontoen. Påbuddene af 19. april 2007 og 16. december 2008 er begrundet med, at den del af skyggekontoen, der tilhører forsikringstagere, som har genkøbt deres forsikring, ikke skal belaste de tilbageværende forsikringstagere. Finanstilsynet kræver således ikke, at der skal ske en individualisering af skyggekontoen men derimod, at der ikke må ske en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringerne, jf. § 5, stk. 5, i kontributionsbekendtgørelsen. Selskabets oprindelige forslag til en niveaubestemt reduktion af skyggekontoen er ikke det samme som en individualisering af skyggekontoen.

Kontributionsbekendtgørelsens § 5, stk. 5, indeholder ikke begrænsninger i tidspunktet for, hvornår der ikke må ske en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringerne. Reglen gælder derfor til enhver tid. Når der for eksempel etableres en genkøbskampagne, må kampagnen således ikke kunne foranledige, at der fremadrettet sker en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringerne.

Finanstilsynet gør således ikke gældende, at der skal ske en individualisering af skyggekontoen, men at der ikke må ske en omfordeling af betydelige økonomisk størrelse mellem de forsikringstagere, der vælger at blive i selskabet, og de forsikringstagere, som vælger at tage imod tilbuddet om genkøb. Hvis skyggekontoen ikke nedskrives med en andel, som kan henføres til genkøbsomkostningerne og kunder, der ønsker at udtræde, vil det medføre en betydelig økonomisk omfordeling, idet de tilbageblivende kunder i fremtiden vil få en mindre andel af det realiserede resultat. De tilbageblivende kunder vil på en helt urimelig måde og for et beløb af betydelig økonomisk størrelse komme til at betale for de kunder, der vælger at genkøbe sine forsikringer.

Afgørelsen fra Det Finansielle Virksomhedsråd af 10. november 2004, der vedrørte engangskorrektion af egenkapitalen til det kollektive bonuspotentiale og muligheden for at føre beløbet på skyggekontoen, taler ikke imod Finanstilsynets påbud af 16. december 2008. Krav om rimelighedsprincippet og reglerne om omfordeling gælder til enhver tid, og det gælder, uanset om skyggekontoen er opstået som følge af en engangskorrektion, eller om skyggekontoen skal reduceres som anført i Finanstilsynets påbud af 16. december 2008. Genkøbskampagnen i nærværende sag medførte omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem eksisterende forsikringstagere i modsætning til den nævnte afgørelse fra Det Finansielle Virksomhedsråd, hvor virksomhedens eksisterende forsikringstagere blev behandlet ens. Ved vurderingen af om der sker en væsentlig omfordeling har det således ikke nogen betydning, om der er sket en almindelig af- og tilgang af forsikringstagere.

Genkøbskampagnen har således medført, at de tilbageblevne forsikringstagere kommer til at ”hænge på” skyggekontoen, hvilket er til fordel for de afgåede forsikringskunder. Hermed er der med genkøbskampagnen sket en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse, hvorfor der skal ske en reduktion af skyggekontoen.

…

Finanstilsynet er enig med K i, at der skal skelnes mellem mistede genkøbsfradrag og manglende reduktion af skyggekontoen. Der er ligeledes enighed om, at frigivne styrkelser fra genkøbte forsikringer kommer den resterende bestand til gode. Det er ikke hensigten med tilsynets påbud at underkende en modregning med de frigivne styrkelser i mistede genkøbsfradrag og genkøbte forsikringers ”andel” af skyggekontoen. Den ansvarshavende aktuars beregning i beretningen foretager også denne modregning …. De tilbageværende forsikringstagere belastes af udtrådte forsikringstageres ”andel” af skyggekontoen, hvis denne ikke nedskrives og det er således forkert, når K anfører, at forsikringskunderne fik en gevinst i stedet for et tab. Værdien af de frigivne styrkelser opvejer således ikke den manglende reduktion af skyggekontoen.

…

K gør gældende, at det ”savner logik”, at påbuddet er foranlediget af, at der har været en afgang på 51,4 pct. depoterne, og at det skaber usikkerhed om, hvad der ville gælde, hvis afgangen i depoter havde været mindre.

Finanstilsynet finder, at betingelsen om ”betydelig økonomisk størrelse” i kontributionsbekendtgørelsens § 5, stk. 5, er opfyldt, når ca. halvdelen af forsikringsbestanden i løbet af kort tid forlader selskabet, og at de tilbageblevne forsikringstagere kommer til at ”hænge på” en skyggekonto på ca. 140 mio. kr.

…

Hvorvidt påbuddet ikke er i overensstemmelse med B (livsforsikringsselskab)s anmeldte regler for behandling af skyggekontoen er uden betydning for fortolkningen af lovens krav om en rimelig fordeling af det realiserede resultat.

Det skal hertil nævnes, at Finanstilsynet i brev af 16. november 2004 ikke har godkendt B (livsforsikringsselskab)s regler for skyggekontoen. Finanstilsynet tog alene indberetningen til efterretning. Heri ligger ikke en godkendelse.

Det bestrides, at påbuddet af 16. december 2008 er en ændring af praksis, og at tilsynet i forbindelse med genkøbskampagnen har godkendt de kontributionsmæssige regler herfor. Tilsynet savner dokumentation for de drøftelser, der henvises til i klagen. Interne referater angiver ikke sådanne drøftelser. Der skal herved henses til, at anmeldelsessystemet i henhold til lov om finansiel virksomhed ikke er et godkendelsessystem, og at optagelsen i registeret således ikke indebærer en godkendelse, der afskærer Finanstilsynet fra senere at meddele påbud. Herudover er tilsynet først i forbindelse med inspektion i selskabet blevet bekendt med, at genkøbskampagnen kunne give anledning til en væsentlig genkøbsaktivitet i 2007.
…”

I skrivelse af 26. maj 2009 har klagers advokat yderligere anført:

”…
Det kan oplyses, at K pr. 1. januar 2009 er blevet fusioneret med Kmed sidstnævnte som det fortsættende selskab.

Finanstilsynets redegørelse af 24. marts 2009 giver anledning til følgende supplerende bemærkninger, idet det i klagen anførte fastholdes:

1. Der er ikke hjemmel til påbuddet

Det bestrides, at påbuddet har hjemmel i kontributionsbekendtgørelsen § 5, stk. 5.

Denne bestemmelse angår fordelingen af årets realiserede resultat og kan derfor ikke være hjemmel for påbud om efterfølgende forhold. Desuden angår bestemmelsen det beregningsmæssige kontributionsprincip, dvs. fordelingen af årets realiserede resultat mellem egenkapitalen og forsikringstagerne. Bestemmelsen kan derfor ikke danne grundlag for et påbud angående (om)fordeling mellem forsikringstagerne indbyrdes. Det er reguleret i en anden bestemmelse.

Kernespørgsmålet i sagen er, hvorvidt der er tilstrækkelig lovhjemmel til at kræve en nedskrivning af skyggekontoen. Dette forudsætter, at skyggekontoen er individualiseret og ikke kollektiv. Det er meningsløst at tale om en uacceptabel omfordeling, og samtidigt benægte at det drejer sig om et individualiseringskrav. Påbuddet begrundes netop med, at en del af skyggekontoen tilhører de forsikringstagere, der har genkøbt deres forsikring, hvilket er udtryk for et synspunkt om individualisering. En skyggekonto er kollektiv og tilhører hverken nogen bestemt gruppe forsikringstagere eller nogen forsikringstagere enkeltvis, men tilhører derimod egenkapitalen.

Der er ingen lovmæssig hjemmel til at kræve en nedskrivning af skyggekontoen Det fremgår tværtimod af reglerne for skyggekontoen i hhv. bekendtgørelse om finansielle rapporter, kontributionsbekendtgørelsen og vejledning om markedsdisciplin, at der ikke er nogen begrænsninger med hensyn til at nedbringe skyggekontoen i år med et tilstrækkeligt realiseret resultat, bortset fra kravet om, at man først skal genetablere forbrugt bonuspotentiale på fripoliceydelser i henhold til kontributionsbekendtgørelsens § 8.

Og selv i de tilfælde, hvor der er forbrugt bonuspotentiale på fripoliceydelser, og dette derfor først skal genoprettes, fører dette ikke til, at skyggekontoen nedskrives. Det medfører alene, at det tager længere tid, førend skyggekontoen kan nedbringes. Når Finanstilsynet kræver en nedskrivning af skyggekontoen, er dette således udtryk for et helt nyt princip.

Dette står i modsætning til kollektivt bonuspotentiale, hvor der er forbud mod omfordeling i kontributionsbekendtgørelsens § 7, hvilket kan medføre, at egenkapitalen skal træde til i tilfælde af underskud. Dette er en naturlig konsekvens af kontributionsprincippet, idet kollektivt bonuspotentiale tilhører bestanden af forsikringstagere. Alligevel har Finanstilsynet fundet det nødvendigt at fastsætte en udtrykkelig bestemmelse herom. Det fastholdes, at der så meget desto mere ikke kan kræves nedskrivning af skyggekontoen uden en udtrykkelig bestemmelse.

Efter Ks opfattelse har indgrebet ekspropriativ karakter, idet skyggekontoen er et erhvervet formuegode. Da der ikke foreligger lovhjemmel er indgrebet også af den grund ugyldigt.

2. Påbuddet er uklart

Som anført i klagen er det ikke på grundlag af påbuddet beregningsmæssigt muligt for K at sætte beløb på nedskrivningen af skyggekontoen.

Såfremt Finanstilsynet krævede en nedskrivning af en bestemt størrelse, kunne dette have været anført i påbuddet. I Finanstilsynets brev af 18. juli 2008 … satte tilsynet således beløb på den krævede nedskrivning, men dette blev ændret i det nye påbud. Dette har K forstået således, at Finanstilsynet påbyder selskabet selv at beregne størrelsen af en rimelig nedskrivning, hvilket bekræftes i tilsynets redegørelse. Det er imidlertid ikke muligt for Kt foretage en sådan beregning med nogen tilstrækkelig sikkerhed. Det er Nordea Pensions opfattelse, at man savner grundlag for at lave en relevant eller ”rigtig” opgørelse, ligesom en sådan opgørelse efter Nordea Pensions opfattelse ikke nødvendigvis vil være rimelig.

Finanstilsynet henviser til, at K har foretaget en nedskrivning af skyggekontoen med 60 mio. kr. i forbindelse med fusionen af Kog K, …. Dette er imidlertid ikke udtryk for, at det har været muligt at foretage en beregning. Tallet er valgt, fordi det gør det muligt at gennemføre fusionen på trods af nærværende sag. Dels er beløbet større end ethvert beløb, som Finanstilsynet kunne tænkes at kræve, og dels gør det de to bestande ”lige rige”, hvilket i henhold til Finanstilsynets praksis er en forudsætning for sammenlægning af forsikringsbestande i samme juridiske selskab.

Henvisningen til [aktuarens] beregninger … forekommer lidet relevant. Her blev nedskrivningen beregnet ud fra en ligelig fordeling af skyggekontoen på alle forsikringer, og dette ville som anført i klagen ikke være rimeligt. [aktuaren] har selv efterfølgende taget afstand fra beregningen. Finanstilsynet synes heller ikke at bifalde den. Ellers måtte man forvente, at beløbet var kommet til udtryk i påbuddet.

Det ligger fast, at et påbud skal være klart og bestemt affattet, således at adressaten helt præcist ved, hvad der skal foretages for at opfylde påbuddet, og således at adressaten ikke udsætter sig for sanktioner ved at forsøge at opfylde påbuddet, jf. for eksempel Garde m.fl., Forvaltningsret, Sagsbehandling 6. udgave, s. 339 ff. og U1997.1157V. Det indklagede påbud opfylder ikke disse krav og er derfor ugyldigt.

3. Påbuddet er ikke rimeligt

K savner stadig en forklaring fra Finanstilsynet om, hvad selskabet har gjort forkert i forbindelse med genkøbskampagnen.

De kontributionsmæssige regler foreskriver, at der til enhver tid skal fastsættes regler, der sikrer en rimelig fordeling af det realiserede resultat. Der skal altså fastsættes fremadrettede regler.

Det anføres af tilsynet, at når der etableres en genkøbskampagne, skal kampagnen ikke kunne foranledige, at der sker en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringstagerne.

Kernen i sagen er således, at Finanstilsynet vil straffe K for, at der ikke i forbindelse med genkøbskampagnen blev fastsat fremadrettede regler der sikrede, at de tilbageværende forsikringstagere ikke blev ”belastet af udtrådte forsikringstageres andel af skyggekontoen”. Som anført i klagen ville det imidlertid ikke have været muligt for B (livsforsikringsselskab) at fastsætte regler, der sikrede, at de tilbageværende forsikringstagere ikke blev ”belastet”. Blandt andet fordi dette ville have krævet, at B (livsforsikringsselskab) havde kunnet forudse, hvor mange forsikringstagere, der ville benytte sig af tilbuddet om at genkøbe forsikringen, noget som Finanstilsynet efter det oplyste ikke selv forudså. Lovligheden af påbuddet må forudsætte, at Finanstilsynet kan anvise en fremgangsmåde, som B (livsforsikringsselskab) kunne have anvendt.

Det fastholdes, at det ikke er rimeligt og dermed ikke lovmedholdeligt at fastsætte et påbud på dette grundlag. Der henvises i øvrigt på ny til aktuarens redegørelse … af 30. juni 2008, hvorefter de genvundne styrkelser fuldt ud opvejer genkøbsfradraget.

4. Påbuddet er i strid med god forvaltningsskik.

Som anført i klagen var der i forbindelse med anmeldelsen af genkøbskampagnen drøftelser mellem B (livsforsikringsselskab) og tilsynet. Det fremgår udtrykkeligt af anmeldelsen fremlagt som bilag …, at Finanstilsynet havde rettet telefonisk henvendelse til B (livsforsikringsselskab), og at selskabet som følge heraf havde tilrettet anmeldelsen, så der blandt andet blev taget højde for genkøbskampagnens betydning for skyggekontoen.

Det fremgår …, at skyggekontoen kun skulle nedskrives, såfremt de frigjorte reservestyrkelser viste sig at være mindre end de manglende genkøbs- og fripolicefradrag.

I henhold til Finanstilsynets redegørelse savner tilsynet ”dokumentation for de drøftelser, der henvises til i klagen”, men dokumentationen fremgår af bilag …. Det fremgår af offentlighedslovens § 6, at en offentlig myndighed skal gøre notater om telefonsamtaler, og tilsynet må derfor være i besiddelse af notater om telefonsamtalen. K begærer aktindsigt i alle akter i forbindelse med anmeldelserne af genkøbskampagnen.

K er som tidligere anført enig i, at der er tale om et anmeldelses- og ikke et godkendelsessystem. Men at der er tale om et anmeldelsessystem medfører ikke, at tilsynet ikke skal følge reglerne om god forvaltningsskik, og disse tilsiger, at en indgivet anmeldelse skal gennemgås og sagsbehandles. Dette finder støtte i forarbejderne. At der er tale om et anmeldelsessystem, beror på EU-retlige regler, og hvad der ligger heri er beskrevet i Mogens Koktvedgaards redegørelse til Finanstilsynet, …. På side 30 i redegørelsen anføres det, at ”En overgang til et anmeldelsessystem må have til forudsætning, at den efterfølgende kontrol er reel og effektiv. Selve behandlingen af de indkomne anmeldelser vil vel ikke afvige væsentlig fra den nu foretagne behandling. Den leder blot ikke til nogen formel godkendelse, men ”kun” til en påtegning på sagen om, at den er gennemgået.”

Efter Ks opfattelse følger det af kravet om god forvaltningsskik, at Finanstilsynet burde have gjort B (livsforsikringsselskab) opmærksom på kravet om nedskrivning af egenkapitalen i forbindelse med anmeldelsen af genkøbskampagnen, også henset til, at der havde været drøftelser med tilsynet vedrørende de økonomiske virkninger af kampagnen på blandt andet skyggekontoen, at der var tale om et radikalt nyt princip, og at kravet om nedskrivning af skyggekontoen var særdeles økonomisk byrdefuldt for selskabet. Så havde B (livsforsikringsselskab) haft mulighed for at overveje, om genkøbskampagnen skulle gennemføres på disse præmisser. Finanstilsynet kan ikke efterfølgende indføre kravet med tilbagevirkende kraft.”

Finanstilsynet har ved skrivelse af 25. juni 2009 anført:

”…
K angiver, at kontributionsbekendtgørelsens § 5, stk. 5, ikke kan danne grundlag for et påbud angående omfordeling mellem forsikringstagerne indbyrdes. Finanstilsynet skal hertil anføre, at det af § 5, stk. 5, 1. pkt., fremgår udtrykkeligt, at der ikke må ske en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringerne ud over, hvad der følger af de risikodækninger, der indgår i forsikringerne.

Det konkrete påbud er begrundet i, at gruppen af de tilbageblevne kunder efter genkøbskampagnen på en helt urimelig måde og for et beløb af betydelig størrelse kommer til at betale for den gruppe af kunder, der valgte at genkøbe sine forsikringer.

Der er ikke tale om et påbud om efterfølgende forhold, men om berigtigelse af tidligere forhold der med genkøbskampagnen er kommet i strid med loven. Af denne grund er der heller ikke tale om et ekspropriativt indgreb.

K anfører endvidere, at en nedskrivning af skyggekontoen forudsætter en individualisering. I den forbindelse anføres det, at det er meningsløst at tale om en uacceptabel omfordeling, og samtidig benægte, at det drejer sig om et individualiseringskrav.

Det skal hertil bemærkes, at de to begreber ikke hænger sammen. Dette ses bl.a. i reglerne om det kollektive bonuspotentiale, som netop er kendetegnet ved ikke at være individualiseret. Ifølge kontributionsbekendtgørelsens § 6, stk. 3, som omhandler det fordelingsmæssige kontributionsprincip, må der ikke ske omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringerne. Herunder hører også det kollektive bonuspotentiale, og forbuddet mod omfordeling gælder derfor også for dette.

K henviser ligeledes til den eksplicitte bestemmelse om kollektivt bonuspotentiale i kontributionsbekendtgørelsens § 7. Hertil skal Finanstilsynet bemærke, at denne bestemmelse eksplicit er indeholdt i bekendtgørelsen, for at behandle negative realiserede resultater. § 6, stk. 3, om omfordeling gælder til enhver tid.

Finanstilsynet stiller sig således uforstående over for et krav om individualisering i forhold til den enkelte forsikringstager, men kan tilslutte sig, at nedskrivning kræver en opdeling på gruppeniveau. Ordlyden af § 5, stk. 5, forudsætter heller ikke, at der skal ske en individualisering på individniveau.

Finanstilsynet fastholder derfor, at den lovmæssige hjemmel til nedskrivning af skyggekontoen fremgår af FiL § 21, stk. 1 og 2, og § 5, stk. 5, under henvisning til, at genkøbskampagnen uden nedskrivning af skyggekontoen vil føre til omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringer.

K har desuden anført, at påbuddet er uklart og ikke rimeligt, samt at det ikke er muligt at sætte et beløb på nedskrivningen af skyggekontoen.

Det fremgår hverken af loven, bekendtgørelsen eller påbuddet, hvilken fordelingsnøgle, der skal anvendes med henblik på at opnå en rimelig fordeling og undgå en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse. Det er i første omgang virksomheden selv, der skal anmelde regler for beregning og fordeling af det realiserede resultat til forsikringstagerne. Finanstilsynet fører herefter tilsyn med, at beregningerne og de anmeldte forhold overholder lovgivningen, herunder er rimelige. Finanstilsynet er således fortsat ikke enig i, at det ikke er muligt at foretage de fornødne beregninger.

Finanstilsynet skal i øvrigt præcisere, at Finanstilsynet ikke i brevet af 18. juli 2008 har fastsat et beløb for den krævede reducering af skyggekontoen, men henvist til den ansvarshavende aktuars opgørelse i aktuarberetningen 2007 for B (livsforsikringsselskab).

Knfører derudover, at påbuddet er i strid med god forvaltningsskik, samt at Finanstilsynet – på trods af at der er tale om et anmeldelsessystem – skal gennemgå og sagsbehandle anmeldelserne. Der henvises i den forbindelse til Mogens Koktvedgaards ”Redegørelse til Finanstilsynet om liberaliseringsmuligheder vedrørende det aktuarmæssige tilsyn med livsforsikringsvirksomhed”.

Ved godkendelsessystemet, der gjaldt frem til 31. juli 1993, skulle Finanstilsynet godkende et livsforsikringsselskabs tekniske grundlag m.v., før dette kunne anvendes. Ved overgangen til et anmeldelsessystem med lov nr. 1062 af 23. december 1992 skal virksomhederne alene anmelde det tekniske grundlag. Virksomheden kan anvende det tekniske grundlag, så snart det er kommet frem til Finanstilsynet. Det er herefter Finanstilsynets opgave at føre en efterfølgende kontrol med anmeldelserne. Finanstilsynets kontrol med anmeldelserne består dels af en gennemgang ved anmeldelsen og dels i forbindelse med tilsynets inspektioner hos virksomhederne.

Med hensyn til tidspunktet for Finanstilsynets eventuelle reaktioner fremgår følgende af de almindelige bemærkninger til ovennævnte lov (lovforslag nr. 63, som fremsat den 28. oktober 1992):

”Der sættes ikke nogen frist for Finanstilsynets reaktionsmulighed. Dels ville en frist være ensbetydende med en ”udskudt” godkendelsesprocedure, dels kan tilsynet altid vende tilbage og genoptage en sag, da der jo netop ikke foreligger en godkendelse."

Tilsvarende fremgår af Koktvedgaards redegørelse s. 29. I nævnte lovforslag fremgår det endvidere flere steder, at der er tale om en overgang til efterfølgende kontrol.

Det skal endvidere nævnes, at Erhvervsankenævnet ved kendelse af 9. januar 2009 har udtalt, at det

”bemærkes, at anmeldelsessystemet i henhold til lov om finansiel virksomhed ikke er et godkendelsessystem, og at optagelsen i registeret således ikke indebærer en godkendelse, der afskærer Finanstilsynet fra (senere) at meddele påbud.”

K anfører, at det beror på EU-retlige regler, at der er tale om et anmeldelsessystem. Det skal hertil bemærkes, at det ikke fremgår at EU-retlige regler, at der skal være et anmeldelsessystem. De EU-retlige regler fastslår, at der ikke må fastsættes et godkendelsessystem. Følgende fremgår af artikel 6, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om livsforsikring [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/83/EF af 5. november 2002 om livsforsikring (livsforsikringsdirektivet), (EF-Tidende 2002 nr. L 345, s. 1)]:

”5. Medlemsstaterne må ikke fastsætte bestemmelser om, at der kræves forudgående godkendelse eller løbende anmeldelse af de almindelige og specielle betingelser i forsikringspolicer, af tariffer, af det tekniske grundlag for beregningen af bl.a. tariffer og forsikringsmæssige hensættelser og af formularer og andre trykte dokumenter, som et forsikringsselskab agter at anvende over for forsikringstagerne.

Uanset første afsnit kan hjemlandet med det ene formål at kontrollere, at nationale bestemmelser vedrørende de aktuarmæssige principper overholdes, kræve løbende anmeldelse af det tekniske grundlag for beregningen af tariffer og forsikringsmæssige hensættelser, uden at dette dog må gøres til en forhåndsbetingelse for, at et forsikringsselskab kan udøve sin virksomhed.
[…]”

Finanstilsynet skal på denne baggrund afvise, at der eksisterer en pligt til at gennemgå og sagsbehandle indholdet af de enkelte anmeldelser, når disse indgives.

Endelig anfører K, at Finanstilsynet burde have gjort B (livsforsikringsselskab) opmærksom på kravet om nedskrivning af egenkapitalen i forbindelse med anmeldelsen af genkøbskampagnen, da B (livsforsikringsselskab) da havde haft mulighed for at overveje, om genkøbskampagnen skulle gennemføres.

Finanstilsynet kan hverken erindre eller se dokumentation for, at der forud for genkøbskampagnen var drøftelser med tilsynet vedrørende de økonomiske virkninger af kampagnen på blandt andet skyggekontoen. Sådanne drøftelser fandt først sted på Finanstilsynets inspektion i B (livsforsikringsselskab) i februar-marts 2007, efter genkøbskampagnen var sat i gang.

Såfremt K kan godtgøre, at sådanne drøftelser har fundet sted tidligere end dette, modtager vi gerne dokumentation herfor.

Skulle K kunne dokumentere dette, ændrer det ikke på, at en sådan kampagne skal overholde gældende lovgivning. Finanstilsynet skal i denne sammenhæng bestride, at der er tale om et nyt radikalt princip. Princippet har været gældende hele tiden. Finanstilsynet har imidlertid ikke tidligere behandlet en sådan sag om nedskrivning af skyggekontoen som følge af omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringer.

Herudover skal det bemærkes, at det på anmeldelsestidspunktet ikke var kendt, hvor mange der ville benytte sig af genkøbskampagnen, og dermed om der ville ske en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse. Kunderne blev først aktivt orienteret om kampagnen i begyndelsen af 2007. Da Finanstilsynet på inspektionen i februar-marts 2007 blev gjort bekendt med, at man forventede en kraftig afgang som følge af kampagnen, gjorde Finanstilsynet selskabet opmærksom på kontributionsbekendtgørelsens regler og evt. nedskrivning af skyggekontoen. På denne baggrund fastsattes påbuddet om aktuarens redegørelse herfor i Finanstilsynets Rapport i henhold til lov om finansiel virksomhed § 346, stk. 3, af 19. april 2007 …

Finanstilsynet skal til Ks anmodning om mundtlig forhandling bemærke, at der ikke ses at være godtgjort sådanne særlige grunde, der kan begrunde en sådan procedure. Finanstilsynet finder tværtimod at sagen grundet sin tekniske karakter er bedst egnet til skriftlig forhandling.

Finanstilsynet skal endelig bemærke, at anmodningen om aktindsigt er imødekommet ved brev af 11. juni 2009 til advokat C.”

Klagers advokat og Finanstilsynet er ved skrivelser af 28. august og 23. september 2009 fremkommet med yderligere bemærkninger.

Der har været afholdt mundtlig forhandling i sagen, hvor K har nedlagt endelig påstand om, at Finanstilsynets påbud af 16. december 2008 er ugyldigt.

Ankenævnet udtaler:

Finanstilsynets afgørelse af 16. december 2008 indeholder påbud om, at selskabets skyggekonto nedskrives, således at genkøbsomkostningerne og udtrådte kunders andel af skyggekontoen ikke betales af de tilbageblivende kunder. Det fremgår af aktuarberetningen af 25. april 2008 fra K, at der heri blev foretaget beregning af en reduktion af skyggekontoen som led i en redegørelse for, at kontributionsbekendtgørelsen var overholdt. Denne beregning blev foretaget på baggrund af et påbud fra Finanstilsynet af 19. april 2007, hvori Finanstilsynet tilkendegav, at overholdelse af kontributionsbekendtgørelsen indebar, at genkøbsomkostningerne og udtrådte kunders andel af skyggekontoen ikke betales af de tilbageblivende kunder. Finanstilsynet gav i denne forbindelse ikke direkte anvisning om nedskrivning af skyggekontoen, eller om hvordan en sådan nedskrivning i givet fald skulle beregnes. Dette var ikke til hinder for, at selskabets aktuar foretog en beregning, som under alle omstændigheder må forventes at være behæftet med en vis usikkerhed og skøn.

Finanstilsynets påbud findes på denne baggrund ikke at være ugyldigt som følge af manglende klarhed.

Det fremgår nærmere af lov om finansiel virksomhed § 21, stk. 1, at de efter § 20, stk. 1, nr. 1-5, anmeldte forhold skal være betryggende og rimelige over for den enkelte forsikringstager og andre berettigede efter forsikringsaftalerne, og det fremgår af § 21, stk. 2, at de anmeldte regler for beregning og fordeling af realiseret resultat efter § 20, stk. 1, nr. 3, skal være præcise og klare og føre til en rimelig fordeling.

Af lovbemærkningerne til § 21 (lovforslag L 176 2002/2003) fremgår:

”Efter stk. 2 skal reglerne for fordeling af selskabets realiserede resultat være formuleret, så det klart og præcist fremgår, hvorledes det realiserede resultat anvendes til fordeling imellem de enkelte forsikringer, til henlæggelse til forsikringsbestanden som sådan (kollektivt bonuspotentiale o.lign.) og til egenkapital m.v. Fordelingen af selskabets realiserede resultat skal endvidere være rimelig i forhold til de berettigede parter. Hermed fastslås, at udgangspunktet for fordelingen af det realiserede resultat er det såkaldte kontributionsprincip, hvorefter det realiserede resultat fordeles blandt de berettigede parter efter de forhold, hvori de har bidraget til overskudsdannelsen. Den del af selskabets realiserede resultat, der herefter tilfalder forsikringstagerne (bonus) skal frigives på rimelig vis under forsikringsaftalens løbetid”.

Af § 5, stk. 5, i bekendtgørelse af 27. oktober 2006 om kontributionsprincippet, fremgår, at der ikke må ske omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringerne ud over, hvad der følger af de risikodækninger, der indgår i forsikringerne.

De anførte bestemmelser, der efter deres ordlyd og forarbejder må forstås således, at kravet om den rimelige fordeling og kravet om, at der ikke må ske omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringerne, er generelt, findes at hjemle nedskrivning af en skyggekonto, såfremt der i modsat fald sker en omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringerne.

Kravet om at der ikke sker omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forsikringerne findes endvidere at være generelt i den forstand, at det gælder, uanset om skyggekontoen anses for at være kollektiv.

Finanstilsynets afgørelse af 26. oktober 2001 og Det Finansielle Virksomhedsråds afgørelse af 10. november 2004, der under helt særlige omstændigheder tillod samtlige livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser at foretage en engangskorrektion uanset kontributionsbekendtgørelsen, findes ikke at afskære Finanstilsynet fra at fremsætte et påbud om nedskrivning af skyggekontoen, forudsat at betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt.

De over for Finanstilsynet foretagne anmeldelser, dels i 2004 af reglerne for behandling af skyggekontoen, dels i 2006 af særlige regler for genkøbsfradrag i forbindelse med genkøbskampagnen og forlængelsen heraf, findes ikke at afskære Finanstilsynet fra at afgive påbud. Det bemærkes herved, at anmeldelsessystemet i henhold til lov om finansiel virksomhed ikke er et godkendelsessystem. En bekræftelse fra Finanstilsynet af, at redegørelser tages til efterretning, afskærer således ikke Finanstilsynet fra senere at meddele påbud. For så vidt angår Finanstilsynets pligt til i forbindelse med anmeldelserne at gøre opmærksom på kravet om eventuel nedskrivning af skyggekontoen bemærkes herudover, at der ikke foreligger dokumentation for særskilte drøftelser mellem K og Finanstilsynet om genkøbskampagnens økonomiske virkninger på skyggekontoen.

Da der ifølge aktuarberetningen af 25. april 2008 har været en afgang på 51,4 % af depoterne i 2007, tiltræder ankenævnet, at der vil ske en væsentlig økonomisk omfordeling til skade for de tilbageblivende kunder i K, såfremt der ikke sker en forholdsmæssig nedskrivning af skyggekontoen.

Af de anførte grunde, og da de af K anførte rimelighedsbetragtninger ikke kan føre til et andet resultat, findes Finanstilsynets påbud om nedskrivning af skyggekontoen at være gyldigt.

Finanstilsynets afgørelse af 16. december 2008 stadfæstes herefter.