Kendelse af 26. februar 2010 (J.nr. 2009-0020310)
Fond pålagt at ændre årsrapporten.
Årsregnskabsloven og lov om erhvervsdrivende fonde.
(Johnny Kofoed-Jensen, Kirsten Aaskov Mikkelsen og Steen Mejer)
Ved skrivelse af 24. september 2009 har advokat A på vegne af K [fond] klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 7. september 2009 har pålagt fonden at berigtige årsrapporten for 2008 og indsende en ny årsrapport for 2008 inden 4 uger fra afgørelsens datering.
Sagens omstændigheder:
I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 7. september 2009 hedder det:
”Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skrev i mail af 3. september 2009, at det er styrelsens opfattelse, at regnskabsposten ”Fundatsbestemt reserve ved salg af aktier i B A/S” udgør frie midler i fonden, og ved at benævne regnskabsposten ”fundatsbestemt” foranlediger fondens regnskabsbrugere til at tro, at der ikke er tale om frie midler.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen returnerer derfor den indsendte årsrapport, jf. § 12, stk. 2 i bekendtgørelse om indsendelse og offentliggørelse af årsrapporter m.v. i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (indsendelsesbekendtgørelsen), og styrelsen påbyder fondsbestyrelsen, jf. årsregnskabslovens § 161, stk. 2, og lov om erhvervsdrivende fonde § 57, stk. 3, at berigtige forholdene og indsende en ny, revideret og godkendt årsrapport for 2008 inden 4 uger fra dette brevs datering.
Faktiske forhold
Fondens årsrapport for 2008 er udarbejdet i overensstemmelse med årsregnskabslovens bestemmelser for virksomheder i regnskabsklasse B.
Det fremgår af fondens årsrapport for 2008, at fondsbestyrelsen har indregnet [ca. 375 mio.] kr. i regnskabsposten ”Fundatsbestemt reserve ved salg af aktier i B A/S” under fondskapitalen.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skrev i mail af 14. juli 2009 til fondens bestyrelse, at der ikke var grundlag i fondens fundats til at indregne beløbet som en fundatsbestemt reserve. Endvidere var styrelsen af den opfattelse, at regnskabsbrugerne ville få opfattelse af, at der ikke er tale om frie midler, når regnskabsposten benævnes ”fundatsbestemt”.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har fastholdt denne opfattelse i mail af 3. september 2009 og oplyst, at regnskabsposten udgør frie midler.
Retligt grundlag og styrelsens vurdering
Det fremgår af årsregnskabslovens § 23, stk. 1, at balance og resultatopgørelse i årsregnskabet skal opstilles i skematisk form i overensstemmelse med årsregnskabslovens bilag 2.
Posterne skal anføres særskilt og i den rækkefølge, der er angivet i bilag 2, jf. årsregnskabslovens § 23, stk. 2. Nye arabertalsposter i forhold til skemaerne i bilag 2 kan tilføjes, hvis deres indhold ikke er dækket af en eksisterende post.
Opstilling og benævnelse af arabertalsposterne skal tilpasses, når virksomhedens særlige karakter påkræver det, jf. årsregnskabslovens § 23, stk. 4.
Det er styrelsens opfattelse, at regnskabsposten ”fundatsbestemt reserve ved salg af aktier i B A/S” består af frie midler. Det indregnede beløb på [ca. 375 mio.] kr. under regnskabsposten skal indregnes i årsrapporten som en fri reserve, hvoraf der kan foretages uddelinger i henhold til fundatsens bestemmelser.
Ved at benævne regnskabsposten ”Fundatsbestemt” gives imidlertid det indtryk, at regnskabsposten består af bundne reserver, hvorved regnskabsbrugeren vildledes til den opfattelse, at der ikke kan foretages uddelinger af beløbet.
…”
I klageskrivelse af 24. september 2009 har advokat A anført:
”…
Baggrunden for klagen
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og bestyrelsen for K er i øjeblikket i dialog vedrørende udformningen af årsrapporten for 2008, idet der er uenighed om regnskabsposten ”fundatsbestemt reserve ved salg af aktierne i B A/S”.
Baggrunden derfor er kort fortalt, at Fonden i 2008 solgte aktierne i B A/S for EUR 101 mio. på enterprise value og debt free basis. I den forbindelse skulle fundatsen for Fonden revideres, i hvilken sammenhæng Fondens bestyrelse og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen drøftede fastsættelsen af Fondens grundkapital. Fondens grundkapital blev fastsat til 150 mio. kr. Fondens bestyrelse er af den overbevisning, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen tilkendegav, at den resterende gevinst ved salget ikke skulle uddeles, blot fordi grundkapitalen blev fastsat til 150 mio. kr. medens Erhvervs- og Selskabsstyrelsen mener, at der skal uddeles et beløb på knap 375 mio. kr. En holdning som Styrelsen efter Fondens opfattelse først har tilkendegivet efter aflæggelse af årsrapporten 2008, idet korrespondancen i forbindelse med ændring af fundatsen viser, at Styrelsen dengang var af den opfattelse, at alene formuens afkast skulle uddeles. Jeg vedlægger til belysning deraf kopi af godkendelsesskrivelse af 14. marts 2008 fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.
…”
I en redegørelse af 14. oktober 2009 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om sagens retlige omstændigheder udtalt:
”…
Vedr. det retlige grundlag.
Årsrapporten for 2008 giver det indtryk, at regnskabsposten på [ca. 375 mio.] kr., som er benævnt "fundatsbestemt reserve" udgør bundne reserver, hvorved regnskabsbrugeren vildledes til den opfattelse, at fonden ikke har frie reserver, som der kan foretages uddelinger af.
Lov om erhvervsdrivende fonde § 41, nævner, at beløb i fondens seneste årsrapport, der er opført som overført overskud og reserver, med fradrag af overført underskud, kan anvendes til uddeling. Dog kan bl.a. reserver, der er bundne i henhold til vedtægterne, ikke anvendes. Som det fremgår af fondens fundats, bilag 4, indeholder fundatsen ingen regler om en sådan fundatsbestemt reserve. Der er således ikke hjemmel i fundatsen til at indregne en bunden reserve i årsrapporten
Det fremgår af årsregnskabslovens § 159, stk. 1, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen stikprøvevist skal udtage og undersøge modtagne årsrapporter for at konstatere åbenbare overtrædelser af bestemmelser i årsregnskabsloven, lov om erhvervsdrivende fonde m.fl.
Ifølge årsregnskabslovens § 159, stk. 2, kan styrelsen anvende andre kriterier ved udvælgelsen af årsrapporter m.v. til undersøgelse. Når styrelsen således får en konkret viden om, at årsregnskabsloven ikke er overholdt, har styrelsen mulighed for at gennemføre en kontrol af årsregnskabet på dette grundlag.
Det fremgår af årsregnskabslovens § 161, nr. 3, at med henblik på at sikre, at den i årsregnskabslovens § 159, stk. 1, nævnte lovgivning overholdes, kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen påbyde, at fejl skal rettes, og at overtrædelser skal bringes til ophør.
Det fremgår af indsendelsesbekendtgørelsens § 12, stk. 2, at konstaterer styrelsen, at det indsendte ikke opfylder de grundlæggende krav til en årsrapport, får virksomheden frist til berigtigelse.
Det fremgår af årsregnskabslovens § 23, stk. 1, at balance og resultatopgørelse i årsregnskabet skal opstilles i skematisk form i overensstemmelse med årsregnskabslovens bilag 2.
Posterne skal anføres særskilt og i den rækkefølge, der er angivet i bilag 2, jf. årsregnskabslovens § 23, stk. 2. Nye arabertalsposter i forhold til skemaerne i bilag 2 kan tilføjes, hvis deres indhold ikke er dækket af en eksisterende post.
Opstilling og benævnelse af arabertalsposterne skal tilpasses, når virksomhedens særlige karakter påkræver det, jf. årsregnskabslovens § 23, stk. 4.
Bestemmelserne i lov om erhvervsdrivende fonde og årsregnskabsloven er grundlaget for kontrollen af fondens årsrapport for 2008 og afgørelsen af 7. september 2009 vedr. indsendelse af en ny årsrapport for 2008 for fonde.
…”
I skrivelse af 30. oktober 2009 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen yderligere anført:
”…
Sagen for Erhvervsankenævnet vedrører fondsbestyrelsens klage over Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 7. september 2009, j.nr. 09-327.990, hvorved styrelsen pålagde fonden at berigtige forholdene og indsende en ny, revideret og godkendt årsrapport for 2008 inden 4 uger fra den 7. september 2008. Afgørelsen om omgående berigtigelse og offentliggørelse af en ny omgjort årsrapport er truffet med hjemmel i årsregnskabslovens § 161 og § 159.
…
Sagen for Erhvervsankenævnet omfatter IKKE de afgørelser, styrelsen træffer i sin egenskab af fondsmyndighed for K. Det fremgår udtrykkeligt af § 62, stk. 2, i lov om erhvervsdrivende fonde, at afgørelser truffet af fondsmyndigheden, jf. § 57, stk. 1, 1. pkt., ikke kan indbringes for Erhvervsankenævnet.
Styrelsens opgaver som fondsmyndighed omfatter bl.a. spørgsmål om ændring af vedtægten, jf. lov om erhvervsdrivende fonde § 48, stk. 1.
Den af adv. A i brev af 22. oktober 2009 [til Erhvervsankenævnet vedrørende spørgsmålet om opsættende virkning] … omtalte revision af fondens vedtægt blev for styrelsens vedkommende afsluttet ved styrelsens tilladelse til vedtægtsændringer af 14. marts 2008, j.nr. 07-208.882, hvilken tilladelse advokaten har vedlagt som bilag til klagen af 24. september 2009. Civilstyrelsen gav efterfølgende samtykke til vedtægtsændringerne, jf. Civilstyrelsens brev af 9. juli 2008, som vedlægges som bilag 6. Herefter vedtog fondsbestyrelsen vedtægtsændringerne den 24. september 2008.
Fondens nugældende vedtægt af 24. september 2008 udgør netop resultatet af den omtalte revision af vedtægten. Det fremgår af fondens nugældende vedtægt § 3.1, at grundkapitalen udgør 150 mio. Fondens nugældende vedtægt er fremlagt som bilag 3 i nærværende sag.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er følgelig ikke enig med fondsbestyrelsen i, at spørgsmålet om størrelsen af fondens grundkapital indgår i nærværende klagesag. Det er fondsmyndighedens opgave at tage stilling til vedtægtsændringer og lignende forhold. Afgørelser herom kan ikke påklages til Erhvervsankenævnet.
…
Det, nærværende klagesag handler om, er fondens årsrapport for 2008. Ved vurderingen af indholdet af fondens årsrapport for 2008 er det den gældende vedtægt af 24. september 2008, som er relevant.
Det fremgår tydeligt af den gældende vedtægt, at fondens grundkapital udgør 150 mio. kr., og at fundatsen ikke indeholder bestemmelser om nogen fundatsbestemt reserve. Regnskabet aflægges pr. 31. december 2008 baseret på forholdene på dette tidspunkt, jf. årsregnskabslovens § 13, stk. 1, nr. 6. Nu er vedtægten ikke ændret efter dette tidspunkt, men uanset om dette var tilfældet, ville en efterfølgende vedtægtsændring ikke kunne indarbejdes i balancen i årsregnskabet for 2008.
Der er derfor ikke hjemmel til at indregne en bunden reserve i årsrapporten for 2008 på [ca. 375 mio.] kr., som er benævnt ”fundatsbestemt reserve”.
Fondens årsrapport for 2008 er således i strid med årsregnskabsloven og vildleder regnskabsbrugeren til den opfattelse, at fonden ikke har frie reserver, som der kan foretages uddelinger af.
…”
Advokat A har ved skrivelse af 12. november 2009 heroverfor bemærket:
”…
Som anført i min skrivelse af 22. oktober d.å. har der været dialog mellem Styrelsen og Fonden bl.a. om, hvilke drøftelser der fandt sted under et møde den 19. februar 2008 vedrørende grundlaget for salget af B A/S, herunder hvorledes Fonden skulle forholde sig til den juridiske kvalifikation af en del af salgssummen (ca. 375 mio. kr.). Disse drøftelser vedrørte revision af Fondens fundats. Det er Fondens holdning, at disse spørgsmål skal afklares ved dialog mellem Fonden og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og ikke blot ved pålæg om at berigtige årsrapporten Derved flyttes fokus fra den virkelige problemstilling – revisions af Fondens fundats som led i opfyldelse af betingelserne for Fondens salg af aktiekapitalen i B A/S.
Fonden er i den sammenhæng enig med Styrelsen i, at Erhvervsankenævnet ikke er ankenævn for så vidt angår de forhold, Fonden er underlagt Styrelsen i dennes egenskab af fondsmyndighed; ligesom Fonden er enig i, at der i Fondens fundats står anført, at grundkapitalen er 150 mio. kr. Beløbet er imidlertid fastsat til 150 mio. kr. efter aftale med Styrelsen om, at den resterende del af købesummen ikke skulle udbetales. Styrelsen giver således Fonden et påbud om berigtigelse af årsrapporten på baggrund af den i fundatsen fastsatte aftalte grundkapital, uagtet grundkapitalen netop er fastsat til 150 mio. kr. ud fra aftalte forudsætninger, som Styrelsen nu ikke lever op til.
Hvad angår det retlige grundlag, gøres det endvidere gældende, at Fonden er berettiget til at foretage rimelige henlægger i henhold til § 40 i lov om erhvervsdrivende fonde. Såfremt Styrelsen ønskede at finde en løsning på den ovenfor anførte problemstilling, vil det endvidere være muligt at fastsætte i Fondens vedtægter, at reserven er bunden.
Dette ville Fondens bestyrelse havde gjort, såfremt Styrelsen ikke havde tilkendegivet ved mødet den 19. februar 2008, at den resterende del af købesummen ikke skulle uddeles. Det betyder samtidig, at Fonden forbeholder at få genoptaget ansøgningen om udformningen af Fondens fundats som konsekvens af salget af aktiekapitalen i B A/S, idet en ensidig ændring fra Styrelsens side af grundlaget for beslutningen om fundatsens udformning ikke kan afskære Fonden fra i så fald at søge en anden udformning af fundatsen.
Det bemærkes afslutningsvist, at Fondens grundkapital i realiteten har samme værdi som før salget, idet formuen på dette tidspunkt blot var bundet i aktier.
…”
Ankenævnet har ikke fundet grundlag for at imødekomme en anmodning om mundtlig forhandling.
Ankenævnet udtaler:
To medlemmer - Johnny Kofoed-Jensen og Kirsten Aaskov Mikkelsen - udtaler:
Efter det oplyste blev Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i 2008 anmodet om at godkende Ks salg af aktiekapitalen i B A/S samt godkende ændringer i fondens fundats og fondens formål, i hvilken forbindelse der var et møde mellem parterne den 19. februar 2008, hvorunder spørgsmålene blev drøftet. Uenigheden mellem parterne om, hvad der blev aftalt om de nævnte spørgsmål, må forstås således, at blandt andet spørgsmålet om binding af kapital er uafklaret.
Det fremgår af ledelsesberetningen til årsrapporten 2008 for K dateret 30. april 2009:
”…
Grundkapitalen er i den af bestyrelsen tiltrådte fundats fastsat til DKK 150 mio. Beløbet er fastsat efter drøftelser med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der også har tilkendegivet, at den resterende salgssum fra salget af B A/S ikke skal uddeles. Som det fremgår af resultatfordelingen har bestyrelsen derfor overført den resterende salgssum på DKK [ca. 375 mio.] til egenkapitalen ”Fundatsbestemt reserve ved salg af aktier i B A/S”
…”
Revisionspåtegningen er afgivet uden forbehold eller supplerende oplysninger.
I henhold til årsregnskabslovens § 99, stk. 1, nr. 2, skal ledelsesberetningen beskrive eventuel usikkerhed ved indregning eller måling, så vidt muligt med angivelse af beløb.
I ledelsesberetningen til årsrapporten 2008 for K er ingen oplysning om, at der består en uenighed med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om den fundatsbestemte reserve ved salg af aktier i B A/S med angivelse af konsekvenser for fondens regnskab, såfremt fonden ikke får medhold i sin opfattelse.
Vi finder, at den manglende oplysning er så væsentlig, at regnskabet for 2008 bør ændres således, at det indeholder oplysning om usikkerheden ved fastsættelsen af den bundne kapital.
Et medlem - Steen Mejer - udtaler:
Det fremgår udtrykkeligt af den gældende fundats for K under overskriften ”Grundkapital” § 3, punkt 3.1, at fondens grundkapital udgør 150 mio. kr. Fundatsen indeholder ikke bestemmelser om andre former for bundne reserver.
I overensstemmelse hermed er i fondens årsrapport for 2008 under passiver en postering benævnt ”Grundkapital” på 150 mio. kr.
Jeg tiltræder, at den følgende regnskabspost i årsrapporten for 2008 på [ca. 375 mio.] kr. med betegnelsen ”Fundatsbestemt reserve ved salg af aktier i B A/S” kan fremtræde således, at regnskabsbrugerne får den opfattelse, at denne post ikke vedrører frie midler. Herefter, og i øvrigt af de af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anførte grunde, tiltrædes det, at fonden er blevet pålagt at berigtige og indsende en ny årsrapport for 2008. Det af fonden anførte om drøftelserne med styrelsen om revision af fondens fundats kan ikke på det foreliggende grundlag føre til et andet resultat.
---ooo---
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
Ankenævnet ændrer herefter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 7. september 2009, idet regnskabet for 2008 bør ændres således, at det indeholder oplysning om usikkerheden ved fastsættelsen af den bundne kapital.
Fond pålagt at ændre årsrapporten.
Årsregnskabsloven og lov om erhvervsdrivende fonde.
(Johnny Kofoed-Jensen, Kirsten Aaskov Mikkelsen og Steen Mejer)
Ved skrivelse af 24. september 2009 har advokat A på vegne af K [fond] klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 7. september 2009 har pålagt fonden at berigtige årsrapporten for 2008 og indsende en ny årsrapport for 2008 inden 4 uger fra afgørelsens datering.
Sagens omstændigheder:
I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 7. september 2009 hedder det:
”Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skrev i mail af 3. september 2009, at det er styrelsens opfattelse, at regnskabsposten ”Fundatsbestemt reserve ved salg af aktier i B A/S” udgør frie midler i fonden, og ved at benævne regnskabsposten ”fundatsbestemt” foranlediger fondens regnskabsbrugere til at tro, at der ikke er tale om frie midler.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen returnerer derfor den indsendte årsrapport, jf. § 12, stk. 2 i bekendtgørelse om indsendelse og offentliggørelse af årsrapporter m.v. i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (indsendelsesbekendtgørelsen), og styrelsen påbyder fondsbestyrelsen, jf. årsregnskabslovens § 161, stk. 2, og lov om erhvervsdrivende fonde § 57, stk. 3, at berigtige forholdene og indsende en ny, revideret og godkendt årsrapport for 2008 inden 4 uger fra dette brevs datering.
Faktiske forhold
Fondens årsrapport for 2008 er udarbejdet i overensstemmelse med årsregnskabslovens bestemmelser for virksomheder i regnskabsklasse B.
Det fremgår af fondens årsrapport for 2008, at fondsbestyrelsen har indregnet [ca. 375 mio.] kr. i regnskabsposten ”Fundatsbestemt reserve ved salg af aktier i B A/S” under fondskapitalen.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skrev i mail af 14. juli 2009 til fondens bestyrelse, at der ikke var grundlag i fondens fundats til at indregne beløbet som en fundatsbestemt reserve. Endvidere var styrelsen af den opfattelse, at regnskabsbrugerne ville få opfattelse af, at der ikke er tale om frie midler, når regnskabsposten benævnes ”fundatsbestemt”.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har fastholdt denne opfattelse i mail af 3. september 2009 og oplyst, at regnskabsposten udgør frie midler.
Retligt grundlag og styrelsens vurdering
Det fremgår af årsregnskabslovens § 23, stk. 1, at balance og resultatopgørelse i årsregnskabet skal opstilles i skematisk form i overensstemmelse med årsregnskabslovens bilag 2.
Posterne skal anføres særskilt og i den rækkefølge, der er angivet i bilag 2, jf. årsregnskabslovens § 23, stk. 2. Nye arabertalsposter i forhold til skemaerne i bilag 2 kan tilføjes, hvis deres indhold ikke er dækket af en eksisterende post.
Opstilling og benævnelse af arabertalsposterne skal tilpasses, når virksomhedens særlige karakter påkræver det, jf. årsregnskabslovens § 23, stk. 4.
Det er styrelsens opfattelse, at regnskabsposten ”fundatsbestemt reserve ved salg af aktier i B A/S” består af frie midler. Det indregnede beløb på [ca. 375 mio.] kr. under regnskabsposten skal indregnes i årsrapporten som en fri reserve, hvoraf der kan foretages uddelinger i henhold til fundatsens bestemmelser.
Ved at benævne regnskabsposten ”Fundatsbestemt” gives imidlertid det indtryk, at regnskabsposten består af bundne reserver, hvorved regnskabsbrugeren vildledes til den opfattelse, at der ikke kan foretages uddelinger af beløbet.
…”
I klageskrivelse af 24. september 2009 har advokat A anført:
”…
Baggrunden for klagen
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og bestyrelsen for K er i øjeblikket i dialog vedrørende udformningen af årsrapporten for 2008, idet der er uenighed om regnskabsposten ”fundatsbestemt reserve ved salg af aktierne i B A/S”.
Baggrunden derfor er kort fortalt, at Fonden i 2008 solgte aktierne i B A/S for EUR 101 mio. på enterprise value og debt free basis. I den forbindelse skulle fundatsen for Fonden revideres, i hvilken sammenhæng Fondens bestyrelse og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen drøftede fastsættelsen af Fondens grundkapital. Fondens grundkapital blev fastsat til 150 mio. kr. Fondens bestyrelse er af den overbevisning, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen tilkendegav, at den resterende gevinst ved salget ikke skulle uddeles, blot fordi grundkapitalen blev fastsat til 150 mio. kr. medens Erhvervs- og Selskabsstyrelsen mener, at der skal uddeles et beløb på knap 375 mio. kr. En holdning som Styrelsen efter Fondens opfattelse først har tilkendegivet efter aflæggelse af årsrapporten 2008, idet korrespondancen i forbindelse med ændring af fundatsen viser, at Styrelsen dengang var af den opfattelse, at alene formuens afkast skulle uddeles. Jeg vedlægger til belysning deraf kopi af godkendelsesskrivelse af 14. marts 2008 fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.
…”
I en redegørelse af 14. oktober 2009 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om sagens retlige omstændigheder udtalt:
”…
Vedr. det retlige grundlag.
Årsrapporten for 2008 giver det indtryk, at regnskabsposten på [ca. 375 mio.] kr., som er benævnt "fundatsbestemt reserve" udgør bundne reserver, hvorved regnskabsbrugeren vildledes til den opfattelse, at fonden ikke har frie reserver, som der kan foretages uddelinger af.
Lov om erhvervsdrivende fonde § 41, nævner, at beløb i fondens seneste årsrapport, der er opført som overført overskud og reserver, med fradrag af overført underskud, kan anvendes til uddeling. Dog kan bl.a. reserver, der er bundne i henhold til vedtægterne, ikke anvendes. Som det fremgår af fondens fundats, bilag 4, indeholder fundatsen ingen regler om en sådan fundatsbestemt reserve. Der er således ikke hjemmel i fundatsen til at indregne en bunden reserve i årsrapporten
Det fremgår af årsregnskabslovens § 159, stk. 1, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen stikprøvevist skal udtage og undersøge modtagne årsrapporter for at konstatere åbenbare overtrædelser af bestemmelser i årsregnskabsloven, lov om erhvervsdrivende fonde m.fl.
Ifølge årsregnskabslovens § 159, stk. 2, kan styrelsen anvende andre kriterier ved udvælgelsen af årsrapporter m.v. til undersøgelse. Når styrelsen således får en konkret viden om, at årsregnskabsloven ikke er overholdt, har styrelsen mulighed for at gennemføre en kontrol af årsregnskabet på dette grundlag.
Det fremgår af årsregnskabslovens § 161, nr. 3, at med henblik på at sikre, at den i årsregnskabslovens § 159, stk. 1, nævnte lovgivning overholdes, kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen påbyde, at fejl skal rettes, og at overtrædelser skal bringes til ophør.
Det fremgår af indsendelsesbekendtgørelsens § 12, stk. 2, at konstaterer styrelsen, at det indsendte ikke opfylder de grundlæggende krav til en årsrapport, får virksomheden frist til berigtigelse.
Det fremgår af årsregnskabslovens § 23, stk. 1, at balance og resultatopgørelse i årsregnskabet skal opstilles i skematisk form i overensstemmelse med årsregnskabslovens bilag 2.
Posterne skal anføres særskilt og i den rækkefølge, der er angivet i bilag 2, jf. årsregnskabslovens § 23, stk. 2. Nye arabertalsposter i forhold til skemaerne i bilag 2 kan tilføjes, hvis deres indhold ikke er dækket af en eksisterende post.
Opstilling og benævnelse af arabertalsposterne skal tilpasses, når virksomhedens særlige karakter påkræver det, jf. årsregnskabslovens § 23, stk. 4.
Bestemmelserne i lov om erhvervsdrivende fonde og årsregnskabsloven er grundlaget for kontrollen af fondens årsrapport for 2008 og afgørelsen af 7. september 2009 vedr. indsendelse af en ny årsrapport for 2008 for fonde.
…”
I skrivelse af 30. oktober 2009 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen yderligere anført:
”…
Sagen for Erhvervsankenævnet vedrører fondsbestyrelsens klage over Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 7. september 2009, j.nr. 09-327.990, hvorved styrelsen pålagde fonden at berigtige forholdene og indsende en ny, revideret og godkendt årsrapport for 2008 inden 4 uger fra den 7. september 2008. Afgørelsen om omgående berigtigelse og offentliggørelse af en ny omgjort årsrapport er truffet med hjemmel i årsregnskabslovens § 161 og § 159.
…
Sagen for Erhvervsankenævnet omfatter IKKE de afgørelser, styrelsen træffer i sin egenskab af fondsmyndighed for K. Det fremgår udtrykkeligt af § 62, stk. 2, i lov om erhvervsdrivende fonde, at afgørelser truffet af fondsmyndigheden, jf. § 57, stk. 1, 1. pkt., ikke kan indbringes for Erhvervsankenævnet.
Styrelsens opgaver som fondsmyndighed omfatter bl.a. spørgsmål om ændring af vedtægten, jf. lov om erhvervsdrivende fonde § 48, stk. 1.
Den af adv. A i brev af 22. oktober 2009 [til Erhvervsankenævnet vedrørende spørgsmålet om opsættende virkning] … omtalte revision af fondens vedtægt blev for styrelsens vedkommende afsluttet ved styrelsens tilladelse til vedtægtsændringer af 14. marts 2008, j.nr. 07-208.882, hvilken tilladelse advokaten har vedlagt som bilag til klagen af 24. september 2009. Civilstyrelsen gav efterfølgende samtykke til vedtægtsændringerne, jf. Civilstyrelsens brev af 9. juli 2008, som vedlægges som bilag 6. Herefter vedtog fondsbestyrelsen vedtægtsændringerne den 24. september 2008.
Fondens nugældende vedtægt af 24. september 2008 udgør netop resultatet af den omtalte revision af vedtægten. Det fremgår af fondens nugældende vedtægt § 3.1, at grundkapitalen udgør 150 mio. Fondens nugældende vedtægt er fremlagt som bilag 3 i nærværende sag.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er følgelig ikke enig med fondsbestyrelsen i, at spørgsmålet om størrelsen af fondens grundkapital indgår i nærværende klagesag. Det er fondsmyndighedens opgave at tage stilling til vedtægtsændringer og lignende forhold. Afgørelser herom kan ikke påklages til Erhvervsankenævnet.
…
Det, nærværende klagesag handler om, er fondens årsrapport for 2008. Ved vurderingen af indholdet af fondens årsrapport for 2008 er det den gældende vedtægt af 24. september 2008, som er relevant.
Det fremgår tydeligt af den gældende vedtægt, at fondens grundkapital udgør 150 mio. kr., og at fundatsen ikke indeholder bestemmelser om nogen fundatsbestemt reserve. Regnskabet aflægges pr. 31. december 2008 baseret på forholdene på dette tidspunkt, jf. årsregnskabslovens § 13, stk. 1, nr. 6. Nu er vedtægten ikke ændret efter dette tidspunkt, men uanset om dette var tilfældet, ville en efterfølgende vedtægtsændring ikke kunne indarbejdes i balancen i årsregnskabet for 2008.
Der er derfor ikke hjemmel til at indregne en bunden reserve i årsrapporten for 2008 på [ca. 375 mio.] kr., som er benævnt ”fundatsbestemt reserve”.
Fondens årsrapport for 2008 er således i strid med årsregnskabsloven og vildleder regnskabsbrugeren til den opfattelse, at fonden ikke har frie reserver, som der kan foretages uddelinger af.
…”
Advokat A har ved skrivelse af 12. november 2009 heroverfor bemærket:
”…
Som anført i min skrivelse af 22. oktober d.å. har der været dialog mellem Styrelsen og Fonden bl.a. om, hvilke drøftelser der fandt sted under et møde den 19. februar 2008 vedrørende grundlaget for salget af B A/S, herunder hvorledes Fonden skulle forholde sig til den juridiske kvalifikation af en del af salgssummen (ca. 375 mio. kr.). Disse drøftelser vedrørte revision af Fondens fundats. Det er Fondens holdning, at disse spørgsmål skal afklares ved dialog mellem Fonden og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og ikke blot ved pålæg om at berigtige årsrapporten Derved flyttes fokus fra den virkelige problemstilling – revisions af Fondens fundats som led i opfyldelse af betingelserne for Fondens salg af aktiekapitalen i B A/S.
Fonden er i den sammenhæng enig med Styrelsen i, at Erhvervsankenævnet ikke er ankenævn for så vidt angår de forhold, Fonden er underlagt Styrelsen i dennes egenskab af fondsmyndighed; ligesom Fonden er enig i, at der i Fondens fundats står anført, at grundkapitalen er 150 mio. kr. Beløbet er imidlertid fastsat til 150 mio. kr. efter aftale med Styrelsen om, at den resterende del af købesummen ikke skulle udbetales. Styrelsen giver således Fonden et påbud om berigtigelse af årsrapporten på baggrund af den i fundatsen fastsatte aftalte grundkapital, uagtet grundkapitalen netop er fastsat til 150 mio. kr. ud fra aftalte forudsætninger, som Styrelsen nu ikke lever op til.
Hvad angår det retlige grundlag, gøres det endvidere gældende, at Fonden er berettiget til at foretage rimelige henlægger i henhold til § 40 i lov om erhvervsdrivende fonde. Såfremt Styrelsen ønskede at finde en løsning på den ovenfor anførte problemstilling, vil det endvidere være muligt at fastsætte i Fondens vedtægter, at reserven er bunden.
Dette ville Fondens bestyrelse havde gjort, såfremt Styrelsen ikke havde tilkendegivet ved mødet den 19. februar 2008, at den resterende del af købesummen ikke skulle uddeles. Det betyder samtidig, at Fonden forbeholder at få genoptaget ansøgningen om udformningen af Fondens fundats som konsekvens af salget af aktiekapitalen i B A/S, idet en ensidig ændring fra Styrelsens side af grundlaget for beslutningen om fundatsens udformning ikke kan afskære Fonden fra i så fald at søge en anden udformning af fundatsen.
Det bemærkes afslutningsvist, at Fondens grundkapital i realiteten har samme værdi som før salget, idet formuen på dette tidspunkt blot var bundet i aktier.
…”
Ankenævnet har ikke fundet grundlag for at imødekomme en anmodning om mundtlig forhandling.
Ankenævnet udtaler:
To medlemmer - Johnny Kofoed-Jensen og Kirsten Aaskov Mikkelsen - udtaler:
Efter det oplyste blev Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i 2008 anmodet om at godkende Ks salg af aktiekapitalen i B A/S samt godkende ændringer i fondens fundats og fondens formål, i hvilken forbindelse der var et møde mellem parterne den 19. februar 2008, hvorunder spørgsmålene blev drøftet. Uenigheden mellem parterne om, hvad der blev aftalt om de nævnte spørgsmål, må forstås således, at blandt andet spørgsmålet om binding af kapital er uafklaret.
Det fremgår af ledelsesberetningen til årsrapporten 2008 for K dateret 30. april 2009:
”…
Grundkapitalen er i den af bestyrelsen tiltrådte fundats fastsat til DKK 150 mio. Beløbet er fastsat efter drøftelser med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der også har tilkendegivet, at den resterende salgssum fra salget af B A/S ikke skal uddeles. Som det fremgår af resultatfordelingen har bestyrelsen derfor overført den resterende salgssum på DKK [ca. 375 mio.] til egenkapitalen ”Fundatsbestemt reserve ved salg af aktier i B A/S”
…”
Revisionspåtegningen er afgivet uden forbehold eller supplerende oplysninger.
I henhold til årsregnskabslovens § 99, stk. 1, nr. 2, skal ledelsesberetningen beskrive eventuel usikkerhed ved indregning eller måling, så vidt muligt med angivelse af beløb.
I ledelsesberetningen til årsrapporten 2008 for K er ingen oplysning om, at der består en uenighed med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om den fundatsbestemte reserve ved salg af aktier i B A/S med angivelse af konsekvenser for fondens regnskab, såfremt fonden ikke får medhold i sin opfattelse.
Vi finder, at den manglende oplysning er så væsentlig, at regnskabet for 2008 bør ændres således, at det indeholder oplysning om usikkerheden ved fastsættelsen af den bundne kapital.
Et medlem - Steen Mejer - udtaler:
Det fremgår udtrykkeligt af den gældende fundats for K under overskriften ”Grundkapital” § 3, punkt 3.1, at fondens grundkapital udgør 150 mio. kr. Fundatsen indeholder ikke bestemmelser om andre former for bundne reserver.
I overensstemmelse hermed er i fondens årsrapport for 2008 under passiver en postering benævnt ”Grundkapital” på 150 mio. kr.
Jeg tiltræder, at den følgende regnskabspost i årsrapporten for 2008 på [ca. 375 mio.] kr. med betegnelsen ”Fundatsbestemt reserve ved salg af aktier i B A/S” kan fremtræde således, at regnskabsbrugerne får den opfattelse, at denne post ikke vedrører frie midler. Herefter, og i øvrigt af de af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anførte grunde, tiltrædes det, at fonden er blevet pålagt at berigtige og indsende en ny årsrapport for 2008. Det af fonden anførte om drøftelserne med styrelsen om revision af fondens fundats kan ikke på det foreliggende grundlag føre til et andet resultat.
---ooo---
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
Ankenævnet ændrer herefter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 7. september 2009, idet regnskabet for 2008 bør ændres således, at det indeholder oplysning om usikkerheden ved fastsættelsen af den bundne kapital.