Kendelse af 7. september 2004. (j.nr. 03.-147.555)
Registreringsnægtelse vedrørende kapitalnedsættelse.
Aktieselskabslovens § 44, stk. 1 og § 17, 1. pkt.
(Mads Bryde Andersen, Suzanne Helsteen, Niels Bolt Jørgensen, Lise Høgh og Ulla Staal)
Ved skrivelse af 27. juni 2003 har advokat A på vegne af K A/S klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 24. juni 2003 har nægtet at registrere en anmeldt beslutning om kapitalnedsættelse.
Sagens omstændigheder:
I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 24. juni 2003 hedder det:
”…
Styrelsens afgørelse:
Det er i selskabets vedtægter fastsat, at ingen aktionær er pligtig til at lade sine aktier indløse helt eller delvis. På baggrund af det indsendte materiale må det lægges til grund, at indløsning efter aktieselskabslovens § 20 b ikke er relevant.
Efter aktieselskabslovens § 44, stk. 1, skal beslutningen om kapitalnedsættelse vedtages med den stemmeflerhed, der kræves til vedtægtsændring. For at det er majoritetskravet i § 78, som finder anvendelse, er det dog en forudsætning, at ingen aktionærer ved nedskrivningen får en ringere retsstilling end hidtil i forhold til de øvrige aktionærer, jf. § 17, stk. 1, 1. pkt. Er dette ikke tilfældet, indebærer lighedsgrundsætningen et krav om tiltrædelse fra samtlige aktionærer, hvis retsstilling forrykkes.
Denne betydning af lighedsgrundsætningen er anført i 3. afsnit af bemærkningerne til § 1, nr. 75, i L 1060 af 23. november 1992, jf. tillige A/S’loven med kommentarer af Ida Rosenberg, Lone Sneholt og Niels Thomsen, 6. reviderede udgave 1999, note 5 til § 44.
I den konkrete sag indebærer dette, at beslutning om kapitalnedsættelse, som alene omfatter B’s aktier, efter aktieselskabsloven kræver hans tiltrædelse.
Det fremgår af det indsendte generalforsamlingsprotokollat, at forslaget blev vedtaget enstemmigt med alle stemmer bortset fra B’s. Aktieselskabslovens krav kan derfor ikke anses opfyldt.
Styrelsen kan således ikke registrere den anmeldte kapitalnedsættelse.
Styrelsen har ikke i denne afgørelse taget stilling til den omtalte aktionæroverenskomst, da den alene er en aftale mellem aktionærerne og ikke er bindende over for selskabet. Spørgsmål om aktionærers forpligtelser i henhold til aktionæroverenskomst henhører under domstolene.
…”
I anledning af klagen har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i skrivelse af 26. august 2003 udtalt:
”…
Sagens faktiske omstændigheder:
Den 9. april 2003 modtog Erhvervs- og Selskabsstyrelsen brev fra advokat C, som på vegne af aktionær B anmodede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om at nægte at registrere anmeldelse af kapitalnedsættelse for selskabet K A/S ….
K A/S havde den 4. april d.å. afholdt ordinær generalforsamling, hvor der bl.a. blev stillet forslag om, at nedsætte aktiekapitalen med kr. 72.000,00 med tillæg af overkurs til udbetaling til aktionæren B til annullation af dennes aktiebesiddelse. Ved afstemningen, stemte samtlige aktionærer for forslaget, bortset fra B, hvilket er indført i protokollen. Dirigenten, advokat A, erklærede, at det fremlagte forslag var vedtaget.
Den 14. april d.å. modtog Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anmeldelse fra advokat A, som på vegne af K A/S foretog anmeldelse af kapitalnedsættelse, omdannelse med vedtægtsændringer samt ledelsesændringer. Som dokumentation for kapitalnedsættelsens vedtagelse blev alene indsendt generalforsamlingsprotokollat. Samtidig udbad advokat A sig en kopi af advokat C’s brev af 8. april vedr. anmodningen om registreringsnægtelsen.
Styrelsen fremsendte den 24. april d.å. kopi af brevet og udbad sig ved samme lejlighed advokat A’s kommentarer til advokat C’s anmodning samt kommentarer til lovligheden af den besluttede kapitalnedsættelse. Samme dag modtog styrelsen brev fra advokat A, som gjorde opmærksom på, at han efter anmodning havde modtaget advokat C’s brev af 8. april d.å. Brevet var til orientering vedlagt kopier af korrespondance mellem advokat C og advokat A samt advokat C’s brev til selskabets bestyrelse.
A afgav den 29. april d.å. svar på Erhvervs- og Selskabsstyrelsens brev af 24. april d.å og fastholdt de anmeldelser, som han på vegne af K A/S, havde sendt til styrelsen den 14. april d.å.
I brev af 24. juni 2003 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen advokat A, at styrelsen havde truffet afgørelse om at registreringsnægte den anmeldte kapitalnedsættelse. Afgørelsen blev begrundet med, at aktionæren B, i strid med aktieselskabslovens § 17, 1. pkt., ved den foreslåede nedsættelse af aktiekapitalen ville blive stillet ringere end de øvrige aktionærer, hvorfor majoritetskravet i aktieselskabslovens § 78 ikke udgjorde et tilstrækkeligt grundlag for at erklære forslaget for vedtaget.
Sagens retlige omstændigheder:
B besidder 14 % af aktiekapitalen i selskabet og kan allerede derfor ikke blive indløst i medfør af aktieselskabslovens § 20 b. Endvidere er det i § 3 i selskabets vedtægter fastsat, at ”ingen aktionær er forpligtet til at lade sine aktier indløse helt eller delvis”. Af aktieselskabslovens § 4, stk. 2, nr. 1, fremgår, at bestemmelser om indløsning skal optages i vedtægterne.
Det foreliggende spørgsmål drejer sig imidlertid ikke om indløsning, men om en kapitalnedsættelse rettet mod én aktionær.
Som udgangspunkt kræver en beslutning om nedsættelse af aktiekapitalen samme majoritet, som kræves ved vedtægtsændring, jf. aktieselskabslovens § 44, stk. 1. Dog er det ved § 44 forudsat, at kapitalnedsættelsen rammer aktionærerne ligeligt, dvs. proportionalt i forhold til deres aktiebesiddelse. Såfremt dette ikke er tilfældet, følger det af lighedsgrundsætningen i § 17, 1. pkt., at de aktionærer, hvis retsstilling forringes i forhold til de øvrige aktionærers, skal tiltræde beslutningen, jf. 3. afsnit af bemærkningerne til § 1, nr. 75, i L 1060 af 23. november 1992.
Det forslag, som blev stillet på K A/S’ generalforsamling d. 4. april 2003 om at nedsætte aktiekapitalen ved indløsning af B’s aktier, indebar en sådan væsentlig forringelse af dennes retsstilling i forhold til selskabets øvrige aktionærer. Lighedsgrundsætningen i § 17, 1. pkt. tilsiger derfor, at den aktionær, som stilles ringere, B, skal tiltræde forslaget, for at dette gyldigt kan vedtages.
Lighedsgrundsætningen er en beskyttelse af mindretalsaktionærer, som udgør en fundamental del af selskabsretten. En mindretalsaktionær kan ikke gyldigt frasige sig denne ret generelt, men må tiltræde de konkrete beslutninger.
Der er enighed om, at aktionæren B stemte imod forslaget på generalforsamlingen, som det også fremgår af det indsendte generalforsamlingsprotokolat.
I følge advokat A havde B forud for generalforsamlingens afholdelse samtykket i kapitalnedsættelsen ved at underskrive en aktionæroverenskomst af 7. juni 1999 mellem samtlige aktionærer i selskabet. Advokat A har til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen oplyst, at aktionæroverenskomsten hjemler de øvrige aktionærer en indløsningsret, når en aktionær fratræder sin ansættelse i selskabet og en dertil svarende afståelsepligt for den fratrædende aktionær.
En aktionærs aftaleretlige forpligtelse over for de øvrige aktionærer til at handle på en given måde i nærmere beskrevne situationer afskærer imidlertid ikke pågældende fra, som enhver anden aktionær, at udøve sin stemmeret på generalforsamlingen, jf. aktieselskabslovens § 65. Det selskabsretligt afgørende faktum er, at B stemte imod den rettede kapitalnedsættelse på generalforsamlingen.
Hvorvidt B over for selskabets øvrige aktionærer er bundet af den omtalte aktionæroverenskomst, eller der kan gøres aftaleretlige indsigelser, og hvorvidt han efter overenskomstens indhold er forpligtet til at tiltræde en rettet kapitalnedsættelse under de foreliggende omstændigheder, er spørgsmål, som henhører under domstolene.
Advokat A anfører i sin klage, at aktionæraftalen uden problemer har fundet anvendelse på aktionærernes indbyrdes forhold i en lang årerække, herunder i forbindelse med andre selskabsdeltageres udtræden af selskabet. Hertil kan anføres, at en rettet kapitalnedsættelse naturligvis kan besluttes med samtykke fra den pågældende aktionær. Derimod har aftalen ikke selskabsretlig virkning, når aktionæren stemmer imod. Ønskede man at kunne opnå samme resultat, uanset den pågældende aktionærs stemmeafgivelse på generalforsamlingen, ville det kræve en indløsningsbestemmelse i vedtægterne.
Det må fastholdes, at det selskabsretligt er generalforsamlingens afstemning, som i det foreliggende tilfælde er afgørende. En aktionæroverenskomst kan ikke træde i stedet for aktieselskabsloven. Det er således ikke muligt at aftale at fravige lovens præceptive regelsæt.
For så vidt angår de mulige aftaleretlige virkninger af B’s stemmeafgivelse, herunder misligholdelsesbeføjelser og erstatningskrav, kan disse ikke afgøres af registreringsmyndigheden, men må behandles ved domstolene.”
I klageskrivelsen af 27. juni 2003 har advokat A anført:
”…
Ved sin afgørelse har Styrelsen valgt at bortse fra den mellem samtlige selskabets aktionærer indgåede aktionæraftale med henvisning til, at ”den alene er en aftale mellem aktionærerne og ikke er bindende overfor selskabet”, og med tilføjelse om, at ”spørgsmålet om aktionærers forpligtelser i henhold til aktionæroverenskomst henhører under domstolene”.
Der er mellem Styrelsen og mig enighed om, at der i tilfælde af en rettet kapitalnedsættelse/indløsning udover majoritet efter aktieselskabslovens § 78 tillige kræves samtykke fra den aktionær, hvis aktier indløses, jf. aktieselskabslovens § 17.
Styrelsen har lagt til grund, at den indløste aktionær – B – ikke har givet samtykke. Herudover har jeg gjort gældende, at fornødent samtykke er givet i den indgåede aktionæraftale.
…”
I anledning af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udtalelse af 26. august 2003 har advokat A i skrivelse af 5. oktober 2003 anført:
”…
Styrelsen tillægger – i lighed med B og dennes advokat – indholdet af selskabets vedtægt afgørende betydning … således følger det af styrelsens argumentation, at indløsningen ikke kunne registreres, udelukkende fordi bestemmelse herom ikke var optaget i vedtægten.
Styrelsens standpunkt er urigtigt.
Det er i den selskabsretlige litteratur og praksis fast antaget, at aftaler om bl.a. indløsning og indskrænkning i omsættelighed har bindende virkning inter partes, også uden vedtægtsbestemmelse herom. Dette fremgår bl.a. af Rosenberg m.fl. i A/S-loven med kommentarer, 6. udgave side 92 note 21, hvor det udtrykkeligt anføres, at vedtægtsbestemmelser om sådanne forhold (alene) er relevante i forhold til godtroende omsætningserhververe.
I det foreliggende tilfælde har imidlertid alle aktionærerne kendt og været omfattet af overenskomstens meget detaljerede bestemmelser samt været med til tidligere at udøve disse i forhold til andre udtrædende aktionærer.
Selskabet som sådant – ved dettes til enhver tid værende bestyrelse og direktion – har til stadighed været bekendt med og derfor forpligtet til at efterleve overenskomsten.
Det er derfor konkret uden betydning, at der i vedtægten er og til stadighed har været anført, at en aktionær ikke er forpligtet til at lade sine aktier indløse. Der er tale om en standardvedtægt, som viger for den udtrykkelige og utvetydige aftale mellem aktionærerne i overenskomsten, som har bestået og været gældende til stadighed.
Styrelsen lægger endvidere til grund for sin afgørelse som et bærende led … at en aktionær ikke gyldigt kan frasige sig sin ret generelt i henhold til lighedsgrundsætningen i ASL § 17, men at aktionæren konkret skal tiltræde beslutningen på generalforsamlingen, for at beslutning gyldigt kan træffes. I den forbindelse anfører styrelsen, at aktionærer ikke ved aftale kan ”fravige lovens præceptive regelsæt”.
Styrelsens standpunkter er urigtige.
Det er i den selskabsretlige litteratur og praksis fast antaget, at aktionærerne også med selskabsretlig bindende virkning kan aftale fravigelser af lovens grundsætninger, herunder ASL § 17.
Dette fremgår bl.a. af Werlauff i Selskabsret, 5. udgave side 388 øverst, hvor det fremhæves, at en aktionæraftale, som omfatter alle selskabets aktionærer, ”kan tillægges … virkning på det selskabsretlige plan. Dispositioner foretaget af selskabet kan således, når de anskues i lyset af aktionæroverenskomsten, blive betragtet som retmæssige, uanset at dette ville være tvivlsomt, hvis dispositionen skulle betragtes uafhængigt af overenskomsten”. Tilsvarende argumentation fremføres af Schans Christensen i Kapitalselskaber - aktie- og anpartsselskabsret, 2003 side 179.
Disse argumenter gælder i hvert fald uindskrænket i et tilfælde som det foreliggende, hvor samtlige aktionærer er omfattet af overenskomsten, hvor overenskomsten er selskabet bekendt, og hvor overenskomsten meget detaljeret regulerer de nærmere vilkår for aktionærernes respektive rettigheder og forpligtelser.
Jeg henviser i den forbindelse til overenskomstens § 2, der som det fremgår udgør hovedparten af overenskomsten, samt til den af selskabets revisor i nøje overensstemmelse med overenskomstens bestemmelser herom udarbejdede beregning af aktiernes indre værdi pr. 31. december 2001, som senest blev udsendt sammen med generalforsamlingsindkaldelsen. …
Lighedsgrundsætningen i ASL § 17 er således ikke præceptiv. Antog man i øvrigt styrelsens synspunkt som værende rigtigt, ville man samtidig underkende gyldigheden af langt hovedparten af de aktionæraftaler, som er indgået vedrørende danske selskaber.
Jeg præciserer i den forbindelse, at indsigelsen fra B alene støttes på, at indløsningsbestemmelsen ikke var optaget i selskabets vedtægter.
Baseret på det ovenfor anførte fastholder jeg, at styrelsen ikke har været berettiget til at afvise registreringen af generalforsamlingsbeslutningen den 4. april 2003. Indløsningen, som gennemførtes qua den rettede kapitalnedsættelse i overensstemmelse med overenskomsten, blev i overensstemmelse med forskrifterne i ASL § 78 om vedtægtsændringer vedtaget med fornødent flertal og på basis af den tiltrædelse, som hver enkelt aktionær, herunder B, på forhånd havde givet til indløsning mv. i en situation som den foreliggende.
B fratrådte med virkning pr. 31. december 2001 faktisk sin stilling i selskabet. Det er de tilbageværende aktionærers opfattelse, at B’s og hans advokats ageren i forbindelse med generalforsamlingsbeslutningen er af chikanøs karakter og udelukkende tjener det formål at søge at gennemtvinge en højere pris på aktieposten end berettiget efter overenskomsten.
…”
Advokat A’s ovennævnte skrivelse var vedlagt en kopi af den af aktionærerne i D A/S (nu K A/S) den 7. juni 1999 indgåede aktionæroverenskomst, hvoraf bl.a. fremgår:
” § 2
Ansættelse og aktiebesiddelse:
Der er mellem aktionærerne enighed om, at aktiebesiddelse kræver ansættelse i selskabet.
Fratræden af ansættelse:
...
Ved en aktionærs fratræden af ansættelse i selskabet – uanset årsag og uanset om den pågældende bevarer freelance-tilknytning til selskabet, ... – har aktionæreren pligt til at tilbyde de øvrige aktionærer aktieposten forholdsmæssigt efter deres aktiebesiddelse i selskabet og til en kurs, udregnet på basis af den indre værdi, der beregnes efter følgende
Retningslinjer for kursberegning:
1. Selskabets samlede egenkapital, således som den fremgår af årsregnskabet for det regnskabsår, hvis udløbsdato ligger nærmest datoen for aktionærens udtræden.
2. Good-will beregnet som gennemsnittet af de seneste tre års resultat efter skat, således som disse fremgår af de af generalforsamlingen godkendte årsregnskaber. Gennemsnitsbeløbet multipliceres med 1½ (én en halv), og dette good-willbeløb indgår i beregningen.
3. Det forudsættes, at afskrivningerne i årsregnskaberne beregnes efter driftsøkonomiske principper, og at der afsættes skatter med de gældende skatteprocenter, p.t. 32%.
4. Småinventar, der er udfgiftsført i de enkelte anskaffelsesår, medtages ikke i vurderingen.
5. Åbenbare merværdier af inventar og driftsmidler medtages.
6. Eventuel merværdi, såfremt selskabet ejer fast ejendom, medtages.
I mangel af enighed om eventuel merværdi af fast ejendom, som selskabet måtte eje, fastsættes værdien af selskabets revisor. Hvis parterne ikke kan tiltræde revisors vurdering, fastsættes merværdien af to vurderingsmænd, hvoraf parterne hver udpeger én. Vurderingsmændene, der skal være medlemmer af Dansk Ejendomsmæglerforening, fastsætter købesummen, således at den svarer til, hvad der på købstidspunktet er almindeligt gældende for tilsvarende ejendomme, opdelt i ejerlejligheder eller ej, og under hensyn til alle relevante omstændigheder, herunder beliggenhed, art størrelse, likviditet, udstyr og vedligeholdelsestilstand.
Hvis lejen ligger under markedsniveau, skal dog en til markedslejen svarende leje indgå i vurderingen.
Hvis vurderingsmændene ikke kan enes om merværdiens størrelse, fastsættes den af en af Advokatrådet udpeget opmand, der skal have særlig indsigt i fast ejendom.
...
Frafald af forkøbsret til fordel for selskabet:
Hvis de forkøbsberettigede aktionærer er enige derom, kan de vælge at give afkald på deres forkøbsret til fordel for selskabet, således at dette afkøber den sælgende aktionær dennes aktier under iagttagelse af reglerne i aktieselskabsloven om kapitalnedsættelse. De ovenfor aftalte regler om kursberegning, good-will, konkurrenceklausul, tilbud, betalingsfrist og forrentning m.v. finder tilsvarende anvendelse, ...
...
Voldgift:
Dersom der skulle opstå tvist om gennemførelsen af denne aktionæroverenskomst, er parterne enige om, at en sådan tvist ikke skal forelægges domstolene, men afgøres ved voldgift.
Voldgift nedsættes i overensstemmelse med reglerne i lov nr. 181 af 24. maj 1972 om frivillig voldgift, ... ”
Med Erhvervsankenævnets tilladelse er advokat C v/advokatfuldmægtig E på vegne af B indtrådt i sagen til støtte for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. I skrivelse af 28. oktober 2003 har advokaten i anledning af advokat A’s skrivelse af 5. oktober 2003 bemærket følgende:
”…
Advokat A bekræfter, at han er af den opfattelse, at indløsningen af min klients aktier kræver samtykke fra min klient. Det er åbenbart advokat A’s opfattelse, at dette samtykke er givet ved min klients tiltrædelse af den bilagte aktionæroverenskomst.
Som argument for, at aktionæroverenskomsten skulle hjemle indløsningsret for selskabet af min klients aktieandel nævner advokat A, at selskabet ved tidligere lejligheder har indløst aktier for fratrædende aktionærer, nemlig i de tilfælde, hvor F og G fratrådte selskabet. Det fremgår imidlertid ikke af advokat A’s brev, hvorvidt de fratrædende aktionærer har stemt imod kapitalnedsættelsen og den deraf følgende indløsning af aktierne. Disse tidligere situationer kan derfor ingenlunde danne præcedens for nærværende sag.
Til støtte for sin argumentation henviser advokat A til Aktieselskabsloven med kommentarer, 6. udgave, side 92, note 21. Advokat A’s fortolkning af det heri anførte er ikke korrekt. Det anførte omhandler alene forholdet til aktieerhververe, og hvorvidt disse er bundet af en aktionæroverenskomst eller ej. Der står tillige udtrykkeligt i note 21, at det anførte alene gælder: ”… uden at tilsvarende bestemmelser er optaget i selskabets vedtægter og aktiebreve …”. Det nævnte er således uden relevans for nærværende sag, idet det udtrykkeligt står i selskabets vedtægter, at en aktionær ikke kan indløses. Advokat A nævner ligeledes, at selskabets vedtægter er en ”standardvedtægt”, som i sin egenskab heraf skal vige for aktionæroverenskomsten. Jeg skal i den forbindelse henvise til samme litteratur, side 139, note 1, hvor følgende står anført vedrørende lighedsgrundsætningen i Aktieselskabslovens § 17: ”Kravet om optagelse i vedtægterne udlukker ikke, at der ved aktionæroverenskomst kan træffes aftale om aktionærernes indbyrdes stilling, men en sådan aftale er efter hidtidig opfattelse kun bindende for parterne, disses kreditorer og arvinger, samt ondtroende erhververe af aktierne. Selskabet som sådan antages herefter hverken at have ret eller pligt til at lægge sådanne aktionæroverenskomster til grund i forhold, der aktieretligt vedrører selskabet”. Der henvises herefter til ”en handelsministeriel skrivelse af 22. januar 1974 til Folketingets Ombudsmand”.
…
Advokat A nævner ligeledes i sit brev, at min klient fratrådte sin stilling i K A/S pr. 31. december 2001. I den forbindelse skal det bemærkes, at det er undertegnedes opfattelse, at aktionæroverenskomsten de facto ophørte med at eksistere pr. 31. december 2001, idet hele arkitektvirksomheden i selskabet D A/S (nu K A/S) blev overdraget til et nyt selskab, hvorefter der ikke var nogen arkitektvirksomhed tilbage i K A/S. Som følge heraf må alle ansatte i selskabet de facto være fratrådt og aktionæroverenskomsten derfor være ophørt. Jeg vedlægger til nævnets orientering udkast til mit klageskrift med påstand om aktionærernes anerkendelse af ovennævnte og skal derfor undlade at gentage mine anbringender herfor og i det hele henvise til klageskriftet.
Det fastholdes således, at beslutningen om kapitalnedsættelse i K A/S på generalforsamlingen den 4. april d.å. er ugyldig og skal nægtes registrering.
…”
Advokat C v/advokatfuldmægtig E har i ovennævnte udkast til ”klageskrift” bl.a. anført:
”Ved virksomhedsoverdragelsesaftale af 28. januar 2002 ... blev hele arkitektvirksomheden i selskabet D A/S, …, bortset fra en royalty rettighed, pr. 1. januar 2002 overdraget til A/S H, … Der var tale om en aktivoverdragelse, hvorfor det sælgende selskab fortsatte med at bestå. Den bestående royalty rettighed knyttede sig til rettighederne til … der var udviklet af selskabet tidligere.
Ved ekstraordinær generalforsamling af 28. februar 2002 ... blev det vedtaget at ændre det sælgende selskabs navn til K A/S for at kunne videreføre arkitektvirksomheden i det købende selskab under navnet D A/S. Det købende selskab blev ved ekstraordinær generalforsamling af 4. marts 2003 navneændret til D A/S.
Aktionærerne i det købende selskab bestod på overdragelsestidspunktet af indklageren og de indklagede, hvor alle sidstnævnte (?) tillige var aktionærer i det sælgende selskab. Ved virksomhedsoverdragelsen ophørte således enhver aktiv drift af arkitektvirksomheden i K A/S og samtlige medarbejdere, herunder de arbejdende aktionærer, ophørte de facto med at være ansat i K A/S.
Det fremgår af ”Vurderingsberetning i henhold til Aktieselskabslovens § 6c samt overtagelsesbalance pr. 1. januar 2002” ... at de aktiver der bliver overdraget til det købende selskab udgør hele arkitektvirksomheden, herunder indretning af lejede lokaler, ejendommen, hvori den største del af virksomheden hører hjemme, kontorskib, der tillige huser en del af virksomheden, alt inventar samt ikke mindst samtlige omsætningeaktiver.”
I skrivelse af 3. november 2003 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen supplerende udtalt:
”…
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fastholder sin udtalelse om den anmeldte kapitalnedsættelses selskabsretlige ugyldighed. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen hverken kan eller skal foretage en realitetsbedømmelse af en påberåbt aktionæroverenskomst, men alene vurdere det anmeldtes overensstemmelse med aktieselskabsloven.
Styrelsen bemærker i denne forbindelse, at der i den juridiske litteratur er overvejende enighed om, at ved en rettet kapitalnedsættelse må ligeretsgrundsætningen i aktieselskabslovens § 17 føre til, at de aktionærer, hvis retsstilling forringes ved kapitalnedsættelsen, skal tiltræde denne, jf. senest Kapitalselskaber af Jan Schans Christensen, 1. udgave 2003, Forlaget Thomsen, på side 312 øverst.
Styrelsen bemærker endvidere, at en fortolkning, hvorefter aktionæroverenskomster kan have forrang for enten vedtægtsbestemmelser eller stemmeafgivelse på generalforsamlingen som beskrevet i generalforsamlingsprotokollatet ved anmeldelse af selskabsretlige forhold over for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, vil indebære, at styrelsen må tage stilling til aktionæroverenskomsternes aftaleretlige gyldighed for at kunne påse anmeldelsernes rigtighed inden afgørelse om registrering. En sådan stillingtagen kan imidlertid kræve en nærmere bevisførelse, som må ske ved domstolene eller, hvor der er indgået aftale derom, ved voldgiftsretter.
Styrelsen kan i den forbindelse henlede nævnets opmærksomhed på aktionæroverenskomstens § 8, hvoraf fremgår, at tvist om gennemførelsen af aktieoverenskomsten skal afgøres ved voldgift.
…”
Ankenævnet har ikke fundet grundlag for at imødekomme en anmodning fra advokat A om mundtlig forhandling af sagen.
Ankenævnet udtaler:
Beslutning om nedsættelse af aktiekapitalen bortset fra kapitalnedsættelse ved amortisation efter § 47 træffes af generalforsamlingen med den stemmeflerhed, der kræves til vedtægtsændring, jf. aktieselskabslovens § 44, stk. 1. Såfremt kapitalnedsættelsen ikke rammer alle aktionærer forholdsmæssigt, regnet efter nominelle beløb, skal der indhentes tiltrædelse fra de aktionærer, der forholdsmæssigt nedsættes mere end de andre, jf. lighedsgrundsætningen i aktieselskabslovens § 17, 1. pkt.
Ifølge vedtægterne for K A/S er ingen aktionær forpligtet til at lade sine aktier indløse helt eller delvist. På generalforsamlingen den 4. april 2003 i K A/S blev bestyrelsens forslag om nedsættelse af aktiekapitalen med 72.000 kr. med tillæg af overkurs, i alt 1.398.960 kr., sat til afstemning med henblik på indløsning af B’s aktier, da B var fratrådt sin ansættelse i selskabet. Samtlige aktionærer stemte for forslaget bortset fra B, som med forslaget ville få en forholdsmæssig ringere retsstilling end de øvrige aktionærer, og som stemte imod. Dirigenten erklærede imidlertid forslaget for vedtaget under henvisning til, at B i henhold til gældende aktionæroverenskomst var forpligtet til at afstå sine aktier til den anførte pris.
Af aktionæroverenskomsten, som omfatter samtlige selskabets aktionærer, fremgår bl.a., at en aktionær, som fratræder sin ansættelse i selskabet, har pligt til at afhænde sine aktier til de øvrige aktionærer eller til selskabet under iagttagelse af reglerne om kapitalnedsættelse. Afhændelsen skal ske til en kurs udregnet på basis af selskabets indre værdi og efter nærmere angivne retningslinjer til dels indeholdende skønsmæssige vurderinger og under iagttagelse af nærmere beskrevne procedurer herunder om afgørelse af tvister ved voldgift.
Ankenævnet finder ikke, at det på forhånd kan udelukkes, at en aktionærs tiltrædelse i en aktionæroverenskomst til en fremtidig kapitalnedsættelse kan få virkning over for et selskab, såfremt aktionæroverenskomsten, der som i dette tilfælde omfatter samtlige selskabets aktionærer, er entydig i sine forskrifter med hensyn til det indhold, som parterne har forpligtet sig til. Ankenævnet finder imidlertid ikke, at selskabet har godtgjort, at B, som gør gældende, at aktionæroverenskomsten er bortfaldet ved selskabets overdragelse af dets arkitektvirksomhed, og som er uenig i selskabets værdiansættelse af hans aktier, med den fornødne klarhed var forpligtet til på generalforsamlingen at stemme for det fremsatte forslag om kapitalnedsættelse med henblik på indløsning af hans aktier til den anførte pris. Ankenævnet tiltræder derfor, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har nægtet at registrere den anmeldte beslutning om kapitalnedsættelse, jf. aktieselskabslovens § 157, stk. 1.
Med denne begrundelse stadfæster ankenævnet således Erhvervs- og Selskabs-styrelsens afgørelse af 24. juni 2003.
Registreringsnægtelse vedrørende kapitalnedsættelse.
Aktieselskabslovens § 44, stk. 1 og § 17, 1. pkt.
(Mads Bryde Andersen, Suzanne Helsteen, Niels Bolt Jørgensen, Lise Høgh og Ulla Staal)
Ved skrivelse af 27. juni 2003 har advokat A på vegne af K A/S klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 24. juni 2003 har nægtet at registrere en anmeldt beslutning om kapitalnedsættelse.
Sagens omstændigheder:
I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 24. juni 2003 hedder det:
”…
Styrelsens afgørelse:
Det er i selskabets vedtægter fastsat, at ingen aktionær er pligtig til at lade sine aktier indløse helt eller delvis. På baggrund af det indsendte materiale må det lægges til grund, at indløsning efter aktieselskabslovens § 20 b ikke er relevant.
Efter aktieselskabslovens § 44, stk. 1, skal beslutningen om kapitalnedsættelse vedtages med den stemmeflerhed, der kræves til vedtægtsændring. For at det er majoritetskravet i § 78, som finder anvendelse, er det dog en forudsætning, at ingen aktionærer ved nedskrivningen får en ringere retsstilling end hidtil i forhold til de øvrige aktionærer, jf. § 17, stk. 1, 1. pkt. Er dette ikke tilfældet, indebærer lighedsgrundsætningen et krav om tiltrædelse fra samtlige aktionærer, hvis retsstilling forrykkes.
Denne betydning af lighedsgrundsætningen er anført i 3. afsnit af bemærkningerne til § 1, nr. 75, i L 1060 af 23. november 1992, jf. tillige A/S’loven med kommentarer af Ida Rosenberg, Lone Sneholt og Niels Thomsen, 6. reviderede udgave 1999, note 5 til § 44.
I den konkrete sag indebærer dette, at beslutning om kapitalnedsættelse, som alene omfatter B’s aktier, efter aktieselskabsloven kræver hans tiltrædelse.
Det fremgår af det indsendte generalforsamlingsprotokollat, at forslaget blev vedtaget enstemmigt med alle stemmer bortset fra B’s. Aktieselskabslovens krav kan derfor ikke anses opfyldt.
Styrelsen kan således ikke registrere den anmeldte kapitalnedsættelse.
Styrelsen har ikke i denne afgørelse taget stilling til den omtalte aktionæroverenskomst, da den alene er en aftale mellem aktionærerne og ikke er bindende over for selskabet. Spørgsmål om aktionærers forpligtelser i henhold til aktionæroverenskomst henhører under domstolene.
…”
I anledning af klagen har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i skrivelse af 26. august 2003 udtalt:
”…
Sagens faktiske omstændigheder:
Den 9. april 2003 modtog Erhvervs- og Selskabsstyrelsen brev fra advokat C, som på vegne af aktionær B anmodede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om at nægte at registrere anmeldelse af kapitalnedsættelse for selskabet K A/S ….
K A/S havde den 4. april d.å. afholdt ordinær generalforsamling, hvor der bl.a. blev stillet forslag om, at nedsætte aktiekapitalen med kr. 72.000,00 med tillæg af overkurs til udbetaling til aktionæren B til annullation af dennes aktiebesiddelse. Ved afstemningen, stemte samtlige aktionærer for forslaget, bortset fra B, hvilket er indført i protokollen. Dirigenten, advokat A, erklærede, at det fremlagte forslag var vedtaget.
Den 14. april d.å. modtog Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anmeldelse fra advokat A, som på vegne af K A/S foretog anmeldelse af kapitalnedsættelse, omdannelse med vedtægtsændringer samt ledelsesændringer. Som dokumentation for kapitalnedsættelsens vedtagelse blev alene indsendt generalforsamlingsprotokollat. Samtidig udbad advokat A sig en kopi af advokat C’s brev af 8. april vedr. anmodningen om registreringsnægtelsen.
Styrelsen fremsendte den 24. april d.å. kopi af brevet og udbad sig ved samme lejlighed advokat A’s kommentarer til advokat C’s anmodning samt kommentarer til lovligheden af den besluttede kapitalnedsættelse. Samme dag modtog styrelsen brev fra advokat A, som gjorde opmærksom på, at han efter anmodning havde modtaget advokat C’s brev af 8. april d.å. Brevet var til orientering vedlagt kopier af korrespondance mellem advokat C og advokat A samt advokat C’s brev til selskabets bestyrelse.
A afgav den 29. april d.å. svar på Erhvervs- og Selskabsstyrelsens brev af 24. april d.å og fastholdt de anmeldelser, som han på vegne af K A/S, havde sendt til styrelsen den 14. april d.å.
I brev af 24. juni 2003 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen advokat A, at styrelsen havde truffet afgørelse om at registreringsnægte den anmeldte kapitalnedsættelse. Afgørelsen blev begrundet med, at aktionæren B, i strid med aktieselskabslovens § 17, 1. pkt., ved den foreslåede nedsættelse af aktiekapitalen ville blive stillet ringere end de øvrige aktionærer, hvorfor majoritetskravet i aktieselskabslovens § 78 ikke udgjorde et tilstrækkeligt grundlag for at erklære forslaget for vedtaget.
Sagens retlige omstændigheder:
B besidder 14 % af aktiekapitalen i selskabet og kan allerede derfor ikke blive indløst i medfør af aktieselskabslovens § 20 b. Endvidere er det i § 3 i selskabets vedtægter fastsat, at ”ingen aktionær er forpligtet til at lade sine aktier indløse helt eller delvis”. Af aktieselskabslovens § 4, stk. 2, nr. 1, fremgår, at bestemmelser om indløsning skal optages i vedtægterne.
Det foreliggende spørgsmål drejer sig imidlertid ikke om indløsning, men om en kapitalnedsættelse rettet mod én aktionær.
Som udgangspunkt kræver en beslutning om nedsættelse af aktiekapitalen samme majoritet, som kræves ved vedtægtsændring, jf. aktieselskabslovens § 44, stk. 1. Dog er det ved § 44 forudsat, at kapitalnedsættelsen rammer aktionærerne ligeligt, dvs. proportionalt i forhold til deres aktiebesiddelse. Såfremt dette ikke er tilfældet, følger det af lighedsgrundsætningen i § 17, 1. pkt., at de aktionærer, hvis retsstilling forringes i forhold til de øvrige aktionærers, skal tiltræde beslutningen, jf. 3. afsnit af bemærkningerne til § 1, nr. 75, i L 1060 af 23. november 1992.
Det forslag, som blev stillet på K A/S’ generalforsamling d. 4. april 2003 om at nedsætte aktiekapitalen ved indløsning af B’s aktier, indebar en sådan væsentlig forringelse af dennes retsstilling i forhold til selskabets øvrige aktionærer. Lighedsgrundsætningen i § 17, 1. pkt. tilsiger derfor, at den aktionær, som stilles ringere, B, skal tiltræde forslaget, for at dette gyldigt kan vedtages.
Lighedsgrundsætningen er en beskyttelse af mindretalsaktionærer, som udgør en fundamental del af selskabsretten. En mindretalsaktionær kan ikke gyldigt frasige sig denne ret generelt, men må tiltræde de konkrete beslutninger.
Der er enighed om, at aktionæren B stemte imod forslaget på generalforsamlingen, som det også fremgår af det indsendte generalforsamlingsprotokolat.
I følge advokat A havde B forud for generalforsamlingens afholdelse samtykket i kapitalnedsættelsen ved at underskrive en aktionæroverenskomst af 7. juni 1999 mellem samtlige aktionærer i selskabet. Advokat A har til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen oplyst, at aktionæroverenskomsten hjemler de øvrige aktionærer en indløsningsret, når en aktionær fratræder sin ansættelse i selskabet og en dertil svarende afståelsepligt for den fratrædende aktionær.
En aktionærs aftaleretlige forpligtelse over for de øvrige aktionærer til at handle på en given måde i nærmere beskrevne situationer afskærer imidlertid ikke pågældende fra, som enhver anden aktionær, at udøve sin stemmeret på generalforsamlingen, jf. aktieselskabslovens § 65. Det selskabsretligt afgørende faktum er, at B stemte imod den rettede kapitalnedsættelse på generalforsamlingen.
Hvorvidt B over for selskabets øvrige aktionærer er bundet af den omtalte aktionæroverenskomst, eller der kan gøres aftaleretlige indsigelser, og hvorvidt han efter overenskomstens indhold er forpligtet til at tiltræde en rettet kapitalnedsættelse under de foreliggende omstændigheder, er spørgsmål, som henhører under domstolene.
Advokat A anfører i sin klage, at aktionæraftalen uden problemer har fundet anvendelse på aktionærernes indbyrdes forhold i en lang årerække, herunder i forbindelse med andre selskabsdeltageres udtræden af selskabet. Hertil kan anføres, at en rettet kapitalnedsættelse naturligvis kan besluttes med samtykke fra den pågældende aktionær. Derimod har aftalen ikke selskabsretlig virkning, når aktionæren stemmer imod. Ønskede man at kunne opnå samme resultat, uanset den pågældende aktionærs stemmeafgivelse på generalforsamlingen, ville det kræve en indløsningsbestemmelse i vedtægterne.
Det må fastholdes, at det selskabsretligt er generalforsamlingens afstemning, som i det foreliggende tilfælde er afgørende. En aktionæroverenskomst kan ikke træde i stedet for aktieselskabsloven. Det er således ikke muligt at aftale at fravige lovens præceptive regelsæt.
For så vidt angår de mulige aftaleretlige virkninger af B’s stemmeafgivelse, herunder misligholdelsesbeføjelser og erstatningskrav, kan disse ikke afgøres af registreringsmyndigheden, men må behandles ved domstolene.”
I klageskrivelsen af 27. juni 2003 har advokat A anført:
”…
Ved sin afgørelse har Styrelsen valgt at bortse fra den mellem samtlige selskabets aktionærer indgåede aktionæraftale med henvisning til, at ”den alene er en aftale mellem aktionærerne og ikke er bindende overfor selskabet”, og med tilføjelse om, at ”spørgsmålet om aktionærers forpligtelser i henhold til aktionæroverenskomst henhører under domstolene”.
Der er mellem Styrelsen og mig enighed om, at der i tilfælde af en rettet kapitalnedsættelse/indløsning udover majoritet efter aktieselskabslovens § 78 tillige kræves samtykke fra den aktionær, hvis aktier indløses, jf. aktieselskabslovens § 17.
Styrelsen har lagt til grund, at den indløste aktionær – B – ikke har givet samtykke. Herudover har jeg gjort gældende, at fornødent samtykke er givet i den indgåede aktionæraftale.
…”
I anledning af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udtalelse af 26. august 2003 har advokat A i skrivelse af 5. oktober 2003 anført:
”…
Styrelsen tillægger – i lighed med B og dennes advokat – indholdet af selskabets vedtægt afgørende betydning … således følger det af styrelsens argumentation, at indløsningen ikke kunne registreres, udelukkende fordi bestemmelse herom ikke var optaget i vedtægten.
Styrelsens standpunkt er urigtigt.
Det er i den selskabsretlige litteratur og praksis fast antaget, at aftaler om bl.a. indløsning og indskrænkning i omsættelighed har bindende virkning inter partes, også uden vedtægtsbestemmelse herom. Dette fremgår bl.a. af Rosenberg m.fl. i A/S-loven med kommentarer, 6. udgave side 92 note 21, hvor det udtrykkeligt anføres, at vedtægtsbestemmelser om sådanne forhold (alene) er relevante i forhold til godtroende omsætningserhververe.
I det foreliggende tilfælde har imidlertid alle aktionærerne kendt og været omfattet af overenskomstens meget detaljerede bestemmelser samt været med til tidligere at udøve disse i forhold til andre udtrædende aktionærer.
Selskabet som sådant – ved dettes til enhver tid værende bestyrelse og direktion – har til stadighed været bekendt med og derfor forpligtet til at efterleve overenskomsten.
Det er derfor konkret uden betydning, at der i vedtægten er og til stadighed har været anført, at en aktionær ikke er forpligtet til at lade sine aktier indløse. Der er tale om en standardvedtægt, som viger for den udtrykkelige og utvetydige aftale mellem aktionærerne i overenskomsten, som har bestået og været gældende til stadighed.
Styrelsen lægger endvidere til grund for sin afgørelse som et bærende led … at en aktionær ikke gyldigt kan frasige sig sin ret generelt i henhold til lighedsgrundsætningen i ASL § 17, men at aktionæren konkret skal tiltræde beslutningen på generalforsamlingen, for at beslutning gyldigt kan træffes. I den forbindelse anfører styrelsen, at aktionærer ikke ved aftale kan ”fravige lovens præceptive regelsæt”.
Styrelsens standpunkter er urigtige.
Det er i den selskabsretlige litteratur og praksis fast antaget, at aktionærerne også med selskabsretlig bindende virkning kan aftale fravigelser af lovens grundsætninger, herunder ASL § 17.
Dette fremgår bl.a. af Werlauff i Selskabsret, 5. udgave side 388 øverst, hvor det fremhæves, at en aktionæraftale, som omfatter alle selskabets aktionærer, ”kan tillægges … virkning på det selskabsretlige plan. Dispositioner foretaget af selskabet kan således, når de anskues i lyset af aktionæroverenskomsten, blive betragtet som retmæssige, uanset at dette ville være tvivlsomt, hvis dispositionen skulle betragtes uafhængigt af overenskomsten”. Tilsvarende argumentation fremføres af Schans Christensen i Kapitalselskaber - aktie- og anpartsselskabsret, 2003 side 179.
Disse argumenter gælder i hvert fald uindskrænket i et tilfælde som det foreliggende, hvor samtlige aktionærer er omfattet af overenskomsten, hvor overenskomsten er selskabet bekendt, og hvor overenskomsten meget detaljeret regulerer de nærmere vilkår for aktionærernes respektive rettigheder og forpligtelser.
Jeg henviser i den forbindelse til overenskomstens § 2, der som det fremgår udgør hovedparten af overenskomsten, samt til den af selskabets revisor i nøje overensstemmelse med overenskomstens bestemmelser herom udarbejdede beregning af aktiernes indre værdi pr. 31. december 2001, som senest blev udsendt sammen med generalforsamlingsindkaldelsen. …
Lighedsgrundsætningen i ASL § 17 er således ikke præceptiv. Antog man i øvrigt styrelsens synspunkt som værende rigtigt, ville man samtidig underkende gyldigheden af langt hovedparten af de aktionæraftaler, som er indgået vedrørende danske selskaber.
Jeg præciserer i den forbindelse, at indsigelsen fra B alene støttes på, at indløsningsbestemmelsen ikke var optaget i selskabets vedtægter.
Baseret på det ovenfor anførte fastholder jeg, at styrelsen ikke har været berettiget til at afvise registreringen af generalforsamlingsbeslutningen den 4. april 2003. Indløsningen, som gennemførtes qua den rettede kapitalnedsættelse i overensstemmelse med overenskomsten, blev i overensstemmelse med forskrifterne i ASL § 78 om vedtægtsændringer vedtaget med fornødent flertal og på basis af den tiltrædelse, som hver enkelt aktionær, herunder B, på forhånd havde givet til indløsning mv. i en situation som den foreliggende.
B fratrådte med virkning pr. 31. december 2001 faktisk sin stilling i selskabet. Det er de tilbageværende aktionærers opfattelse, at B’s og hans advokats ageren i forbindelse med generalforsamlingsbeslutningen er af chikanøs karakter og udelukkende tjener det formål at søge at gennemtvinge en højere pris på aktieposten end berettiget efter overenskomsten.
…”
Advokat A’s ovennævnte skrivelse var vedlagt en kopi af den af aktionærerne i D A/S (nu K A/S) den 7. juni 1999 indgåede aktionæroverenskomst, hvoraf bl.a. fremgår:
” § 2
Ansættelse og aktiebesiddelse:
Der er mellem aktionærerne enighed om, at aktiebesiddelse kræver ansættelse i selskabet.
Fratræden af ansættelse:
...
Ved en aktionærs fratræden af ansættelse i selskabet – uanset årsag og uanset om den pågældende bevarer freelance-tilknytning til selskabet, ... – har aktionæreren pligt til at tilbyde de øvrige aktionærer aktieposten forholdsmæssigt efter deres aktiebesiddelse i selskabet og til en kurs, udregnet på basis af den indre værdi, der beregnes efter følgende
Retningslinjer for kursberegning:
1. Selskabets samlede egenkapital, således som den fremgår af årsregnskabet for det regnskabsår, hvis udløbsdato ligger nærmest datoen for aktionærens udtræden.
2. Good-will beregnet som gennemsnittet af de seneste tre års resultat efter skat, således som disse fremgår af de af generalforsamlingen godkendte årsregnskaber. Gennemsnitsbeløbet multipliceres med 1½ (én en halv), og dette good-willbeløb indgår i beregningen.
3. Det forudsættes, at afskrivningerne i årsregnskaberne beregnes efter driftsøkonomiske principper, og at der afsættes skatter med de gældende skatteprocenter, p.t. 32%.
4. Småinventar, der er udfgiftsført i de enkelte anskaffelsesår, medtages ikke i vurderingen.
5. Åbenbare merværdier af inventar og driftsmidler medtages.
6. Eventuel merværdi, såfremt selskabet ejer fast ejendom, medtages.
I mangel af enighed om eventuel merværdi af fast ejendom, som selskabet måtte eje, fastsættes værdien af selskabets revisor. Hvis parterne ikke kan tiltræde revisors vurdering, fastsættes merværdien af to vurderingsmænd, hvoraf parterne hver udpeger én. Vurderingsmændene, der skal være medlemmer af Dansk Ejendomsmæglerforening, fastsætter købesummen, således at den svarer til, hvad der på købstidspunktet er almindeligt gældende for tilsvarende ejendomme, opdelt i ejerlejligheder eller ej, og under hensyn til alle relevante omstændigheder, herunder beliggenhed, art størrelse, likviditet, udstyr og vedligeholdelsestilstand.
Hvis lejen ligger under markedsniveau, skal dog en til markedslejen svarende leje indgå i vurderingen.
Hvis vurderingsmændene ikke kan enes om merværdiens størrelse, fastsættes den af en af Advokatrådet udpeget opmand, der skal have særlig indsigt i fast ejendom.
...
Frafald af forkøbsret til fordel for selskabet:
Hvis de forkøbsberettigede aktionærer er enige derom, kan de vælge at give afkald på deres forkøbsret til fordel for selskabet, således at dette afkøber den sælgende aktionær dennes aktier under iagttagelse af reglerne i aktieselskabsloven om kapitalnedsættelse. De ovenfor aftalte regler om kursberegning, good-will, konkurrenceklausul, tilbud, betalingsfrist og forrentning m.v. finder tilsvarende anvendelse, ...
...
Voldgift:
Dersom der skulle opstå tvist om gennemførelsen af denne aktionæroverenskomst, er parterne enige om, at en sådan tvist ikke skal forelægges domstolene, men afgøres ved voldgift.
Voldgift nedsættes i overensstemmelse med reglerne i lov nr. 181 af 24. maj 1972 om frivillig voldgift, ... ”
Med Erhvervsankenævnets tilladelse er advokat C v/advokatfuldmægtig E på vegne af B indtrådt i sagen til støtte for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. I skrivelse af 28. oktober 2003 har advokaten i anledning af advokat A’s skrivelse af 5. oktober 2003 bemærket følgende:
”…
Advokat A bekræfter, at han er af den opfattelse, at indløsningen af min klients aktier kræver samtykke fra min klient. Det er åbenbart advokat A’s opfattelse, at dette samtykke er givet ved min klients tiltrædelse af den bilagte aktionæroverenskomst.
Som argument for, at aktionæroverenskomsten skulle hjemle indløsningsret for selskabet af min klients aktieandel nævner advokat A, at selskabet ved tidligere lejligheder har indløst aktier for fratrædende aktionærer, nemlig i de tilfælde, hvor F og G fratrådte selskabet. Det fremgår imidlertid ikke af advokat A’s brev, hvorvidt de fratrædende aktionærer har stemt imod kapitalnedsættelsen og den deraf følgende indløsning af aktierne. Disse tidligere situationer kan derfor ingenlunde danne præcedens for nærværende sag.
Til støtte for sin argumentation henviser advokat A til Aktieselskabsloven med kommentarer, 6. udgave, side 92, note 21. Advokat A’s fortolkning af det heri anførte er ikke korrekt. Det anførte omhandler alene forholdet til aktieerhververe, og hvorvidt disse er bundet af en aktionæroverenskomst eller ej. Der står tillige udtrykkeligt i note 21, at det anførte alene gælder: ”… uden at tilsvarende bestemmelser er optaget i selskabets vedtægter og aktiebreve …”. Det nævnte er således uden relevans for nærværende sag, idet det udtrykkeligt står i selskabets vedtægter, at en aktionær ikke kan indløses. Advokat A nævner ligeledes, at selskabets vedtægter er en ”standardvedtægt”, som i sin egenskab heraf skal vige for aktionæroverenskomsten. Jeg skal i den forbindelse henvise til samme litteratur, side 139, note 1, hvor følgende står anført vedrørende lighedsgrundsætningen i Aktieselskabslovens § 17: ”Kravet om optagelse i vedtægterne udlukker ikke, at der ved aktionæroverenskomst kan træffes aftale om aktionærernes indbyrdes stilling, men en sådan aftale er efter hidtidig opfattelse kun bindende for parterne, disses kreditorer og arvinger, samt ondtroende erhververe af aktierne. Selskabet som sådan antages herefter hverken at have ret eller pligt til at lægge sådanne aktionæroverenskomster til grund i forhold, der aktieretligt vedrører selskabet”. Der henvises herefter til ”en handelsministeriel skrivelse af 22. januar 1974 til Folketingets Ombudsmand”.
…
Advokat A nævner ligeledes i sit brev, at min klient fratrådte sin stilling i K A/S pr. 31. december 2001. I den forbindelse skal det bemærkes, at det er undertegnedes opfattelse, at aktionæroverenskomsten de facto ophørte med at eksistere pr. 31. december 2001, idet hele arkitektvirksomheden i selskabet D A/S (nu K A/S) blev overdraget til et nyt selskab, hvorefter der ikke var nogen arkitektvirksomhed tilbage i K A/S. Som følge heraf må alle ansatte i selskabet de facto være fratrådt og aktionæroverenskomsten derfor være ophørt. Jeg vedlægger til nævnets orientering udkast til mit klageskrift med påstand om aktionærernes anerkendelse af ovennævnte og skal derfor undlade at gentage mine anbringender herfor og i det hele henvise til klageskriftet.
Det fastholdes således, at beslutningen om kapitalnedsættelse i K A/S på generalforsamlingen den 4. april d.å. er ugyldig og skal nægtes registrering.
…”
Advokat C v/advokatfuldmægtig E har i ovennævnte udkast til ”klageskrift” bl.a. anført:
”Ved virksomhedsoverdragelsesaftale af 28. januar 2002 ... blev hele arkitektvirksomheden i selskabet D A/S, …, bortset fra en royalty rettighed, pr. 1. januar 2002 overdraget til A/S H, … Der var tale om en aktivoverdragelse, hvorfor det sælgende selskab fortsatte med at bestå. Den bestående royalty rettighed knyttede sig til rettighederne til … der var udviklet af selskabet tidligere.
Ved ekstraordinær generalforsamling af 28. februar 2002 ... blev det vedtaget at ændre det sælgende selskabs navn til K A/S for at kunne videreføre arkitektvirksomheden i det købende selskab under navnet D A/S. Det købende selskab blev ved ekstraordinær generalforsamling af 4. marts 2003 navneændret til D A/S.
Aktionærerne i det købende selskab bestod på overdragelsestidspunktet af indklageren og de indklagede, hvor alle sidstnævnte (?) tillige var aktionærer i det sælgende selskab. Ved virksomhedsoverdragelsen ophørte således enhver aktiv drift af arkitektvirksomheden i K A/S og samtlige medarbejdere, herunder de arbejdende aktionærer, ophørte de facto med at være ansat i K A/S.
Det fremgår af ”Vurderingsberetning i henhold til Aktieselskabslovens § 6c samt overtagelsesbalance pr. 1. januar 2002” ... at de aktiver der bliver overdraget til det købende selskab udgør hele arkitektvirksomheden, herunder indretning af lejede lokaler, ejendommen, hvori den største del af virksomheden hører hjemme, kontorskib, der tillige huser en del af virksomheden, alt inventar samt ikke mindst samtlige omsætningeaktiver.”
I skrivelse af 3. november 2003 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen supplerende udtalt:
”…
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fastholder sin udtalelse om den anmeldte kapitalnedsættelses selskabsretlige ugyldighed. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen hverken kan eller skal foretage en realitetsbedømmelse af en påberåbt aktionæroverenskomst, men alene vurdere det anmeldtes overensstemmelse med aktieselskabsloven.
Styrelsen bemærker i denne forbindelse, at der i den juridiske litteratur er overvejende enighed om, at ved en rettet kapitalnedsættelse må ligeretsgrundsætningen i aktieselskabslovens § 17 føre til, at de aktionærer, hvis retsstilling forringes ved kapitalnedsættelsen, skal tiltræde denne, jf. senest Kapitalselskaber af Jan Schans Christensen, 1. udgave 2003, Forlaget Thomsen, på side 312 øverst.
Styrelsen bemærker endvidere, at en fortolkning, hvorefter aktionæroverenskomster kan have forrang for enten vedtægtsbestemmelser eller stemmeafgivelse på generalforsamlingen som beskrevet i generalforsamlingsprotokollatet ved anmeldelse af selskabsretlige forhold over for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, vil indebære, at styrelsen må tage stilling til aktionæroverenskomsternes aftaleretlige gyldighed for at kunne påse anmeldelsernes rigtighed inden afgørelse om registrering. En sådan stillingtagen kan imidlertid kræve en nærmere bevisførelse, som må ske ved domstolene eller, hvor der er indgået aftale derom, ved voldgiftsretter.
Styrelsen kan i den forbindelse henlede nævnets opmærksomhed på aktionæroverenskomstens § 8, hvoraf fremgår, at tvist om gennemførelsen af aktieoverenskomsten skal afgøres ved voldgift.
…”
Ankenævnet har ikke fundet grundlag for at imødekomme en anmodning fra advokat A om mundtlig forhandling af sagen.
Ankenævnet udtaler:
Beslutning om nedsættelse af aktiekapitalen bortset fra kapitalnedsættelse ved amortisation efter § 47 træffes af generalforsamlingen med den stemmeflerhed, der kræves til vedtægtsændring, jf. aktieselskabslovens § 44, stk. 1. Såfremt kapitalnedsættelsen ikke rammer alle aktionærer forholdsmæssigt, regnet efter nominelle beløb, skal der indhentes tiltrædelse fra de aktionærer, der forholdsmæssigt nedsættes mere end de andre, jf. lighedsgrundsætningen i aktieselskabslovens § 17, 1. pkt.
Ifølge vedtægterne for K A/S er ingen aktionær forpligtet til at lade sine aktier indløse helt eller delvist. På generalforsamlingen den 4. april 2003 i K A/S blev bestyrelsens forslag om nedsættelse af aktiekapitalen med 72.000 kr. med tillæg af overkurs, i alt 1.398.960 kr., sat til afstemning med henblik på indløsning af B’s aktier, da B var fratrådt sin ansættelse i selskabet. Samtlige aktionærer stemte for forslaget bortset fra B, som med forslaget ville få en forholdsmæssig ringere retsstilling end de øvrige aktionærer, og som stemte imod. Dirigenten erklærede imidlertid forslaget for vedtaget under henvisning til, at B i henhold til gældende aktionæroverenskomst var forpligtet til at afstå sine aktier til den anførte pris.
Af aktionæroverenskomsten, som omfatter samtlige selskabets aktionærer, fremgår bl.a., at en aktionær, som fratræder sin ansættelse i selskabet, har pligt til at afhænde sine aktier til de øvrige aktionærer eller til selskabet under iagttagelse af reglerne om kapitalnedsættelse. Afhændelsen skal ske til en kurs udregnet på basis af selskabets indre værdi og efter nærmere angivne retningslinjer til dels indeholdende skønsmæssige vurderinger og under iagttagelse af nærmere beskrevne procedurer herunder om afgørelse af tvister ved voldgift.
Ankenævnet finder ikke, at det på forhånd kan udelukkes, at en aktionærs tiltrædelse i en aktionæroverenskomst til en fremtidig kapitalnedsættelse kan få virkning over for et selskab, såfremt aktionæroverenskomsten, der som i dette tilfælde omfatter samtlige selskabets aktionærer, er entydig i sine forskrifter med hensyn til det indhold, som parterne har forpligtet sig til. Ankenævnet finder imidlertid ikke, at selskabet har godtgjort, at B, som gør gældende, at aktionæroverenskomsten er bortfaldet ved selskabets overdragelse af dets arkitektvirksomhed, og som er uenig i selskabets værdiansættelse af hans aktier, med den fornødne klarhed var forpligtet til på generalforsamlingen at stemme for det fremsatte forslag om kapitalnedsættelse med henblik på indløsning af hans aktier til den anførte pris. Ankenævnet tiltræder derfor, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har nægtet at registrere den anmeldte beslutning om kapitalnedsættelse, jf. aktieselskabslovens § 157, stk. 1.
Med denne begrundelse stadfæster ankenævnet således Erhvervs- og Selskabs-styrelsens afgørelse af 24. juni 2003.