Kendelse af 18. oktober 2004. (j.nr. 03-237.271)
Pengeinstitut kan ikke vægte aktiver i Arbejdsmarkedets Tillægspension med 0,2 ved opgørelsen.
Bank- og sparekasselovens § 21 samt bekendtgørelse om kapitaldækning for pengeinstitutter og forsikringsholdingselskaber mv. § 7 og § 12.
(Suzanne Helsteen, Niels Bolt Jørgensen og Ulla Staal)
 
Ved skrivelse af 17. november 2003 har K (bank) klaget over, at Finanstilsynet i skrivelse af 22. oktober 2003 har meddelt, at banken ved opgørelsen af sin solvens­procent ikke kan vægte aktiver i Arbejdsmarkedets Tillægspension med 0,2 efter § 12, nr. 3, litra f, i bekendtgørelse om kapitaldækning for pengeinstitutter og forsik­ringsholdingselskaber mv., idet Arbejdsmarkedets Tillægspension ikke kan anses for en offentlig virksomhed efter samme bekendtgørelses § 7.
 
Sagens omstændigheder:
 
I skrivelsen af 22. oktober 2003 udtalte Finanstilsynet:
 
”K A/S har i brev af 2. september 2003 anført, at der i henhold til bekendtgørelse om kapitaldækning for pengeinstitutter og forsikringshol­dingselskaber m.v. §§ 7 og 12 foretages et fradrag på 80 pct. vedrørende ATP.
 
I brev af 24. september 2003 gør Finanstilsynet opmærksom på, at der ikke kan foretages fradrag vedrørende ATP i henhold til kapitaldækningsbe­kendtgørelsen.
 
I telefonsamtale af 30. september 2003 beder banken Finanstilsynet om at uddybe, hvorfor der ikke kan foretages fradrag. Banken henviser til de spe­cielle karakteristika, der kendetegner ATP og til de afgørelser, der er truffet omkring solvensvægtningen af en række el-selskaber.
 
Af kapitaldækningsbekendtgørelsens § 7 fremgår, at der ved offentlige virk-somheder forstås virksomheder, der er 100 % ejet af staten, danske amts­kommuner, danske kommuner eller tilsvarende myndigheder i andre lande, eller som kontrolleres af ovennævnte myndigheder som følge af en konces­sion eller lignende. Virksomhederne skal drives uden vinding for øje. Virk­somheder, der konkurrerer med andre erhvervsvirksomheder, er ikke om­fattet af bekendtgørelsen.
 
ATP er en selvejende institution ledet af arbejdsmarkedets parter. Bestyrelse og repræsentantskab er sammensat ligeligt af repræsentanter fra lønmodta­ger- og arbejdsgiverorganisationer. Dermed er ATP ikke en virksomhed, der er ejet eller kontrolleret af staten, danske amtskommuner, danske kommuner eller tilsvarende myndigheder i andre lande.
 
Ifølge bekendtgørelse af lov om Arbejdsmarkedets Tillægspension, nr. 689 af 20. august 2002, § 26, stk. 1, er bestyrelsen og direktøren forpligtet til at anbringe Arbejdsmarkedets Tillægspensions kapital på en hensigtsmæssig og for medlemmerne tjenlig måde, således at der er betryggende sikkerhed for, at Arbejdsmarkedets Tillægspension til enhver tid kan opfylde sine for­pligtelser. Ved midlernes anbringelse skal der tilstræbes en opretholdelse af midlernes realværdi.
 
ATP kan dermed ikke siges at drive virksomhed uden vinding for øje.
 
Endelig skal det nævnes, at ATP er i konkurrence med andre erhvervsvirk­somheder henset til ATP’s rolle som aktør på det åbne marked og konkur­rencen i forbindelse med at skabe et så højt afkast som muligt.
 
Da ATP jævnfør ovenstående ikke er at betragte som en offentlig virksom­hed, kan der ikke foretages fradrag vedrørende ATP i henhold til kapital­dækningsbekendtgørelsen.
 
Finanstilsynets afgørelse kan i henhold til bank- og sparekasselovens § 52 b, indbringes for Erhvervsankenævnet, …”
 
I klageskrivelsen af 17. november 2003 har K anført:
 
”Finanstilsynet har i brev af 22. oktober 2003 meddelt banken, at bankens engagement med ATP ikke er omfattet af kapitaldækningsbekendtgørelsens § 7, offentlige virksomheder.
 
Finanstilsynet begrunder sin afgørelse med, at ATP ikke opfylder følgende krav, som fremgår af kapitaldækningsbekendtgørelsens § 7.
 
1.        statsejet eller –kontrolleret
 
Finanstilsynets begrundelse
ATP er en selvejende institution ledet af arbejdsmarkedets parter. Dermed er ATP ikke en virksomhed, der er ejet eller kontrolleret af staten.
 
K’s vurdering
ATP’s virksomhed udføres iht. til Lov om ATP, hvori også udpegelse af le­delsen er fastsat. Den detaljerede lovregulering af ATP’s virksomhed vurde­rer vi at kunne sidestille med en ”koncession eller lignende” jf. kapitaldæk­ningsbekendtgørelsens § 7, hvorved kravet om statskontrol efter vores vur­dering er opfyldt.
 
Til sammenligning har Erhvervsankenævnet i afgørelse af 6. september 2001 vedr. A (elselskab) A.M.B.A. anført at dette selskab opfattes som kontrolleret af staten, da dets virksomhed er underlagt lov om elforsyning, og selskabet er underlagt tilsyn af energitilsynet.
 
2.        virksomhed uden vinding for øje
 
Finanstilsynets begrundelse
Efter lov om ATP skal ATP’s ledelse anbringe ATP’s midler på en for medlemmerne tjenlig måde, og det skal tilstræbes, at midlernes realværdi opretholdes.
 
K’s vurdering
Afkastet af ATP’s investeringer tilfalder ikke ATP selv, men derimod med­lemmerne.
 
ATP’s formål er således ikke at skabe overskud, men alene at sikre værdien og afkastet af medlemmernes indskud.
 
Allerede af den årsag, at ATP regnskabsmæssigt ikke opretholder en egen­kapital, vurderes ATP ikke at blive drevet med vinding for øje.
 
3.        konkurrence med andre erhvervsvirksomheder
 
Finanstilsynets begrundelse
ATP er i konkurrence med andre erhvervsvirksomheder henset til ATP’s rolle som aktør på det åbne marked.
 
K’s vurdering
ATP kan alene modtage indskud fra lønmodtagere som anført i lov om ATP.
 
Lønmodtagere er pligtige til at indbetale til ATP, og kan ikke vælge at pla­cere denne opsparing hos andre virksomheder (livs- og pensionsselskaber).
 
ATP er efter vores vurdering dermed ikke i konkurrence med andre virk­somheder (livs- og pensionsselskaber), da størrelsen af indskud og antallet af medlemmer i ATP ikke påvirkes af markedskræfter, men alene af lovgiv­ning.
 
At ATP via sin handel med værdipapirer skulle være i konkurrence med an­dre virksomheder vil svare til, at andre offentlige virksomheders indkøb af arbejdskraft og driftsmidler også må betragtes som værende konkurrence.
 
Med baggrund i ovenstående bemærkninger skal vi anmode om Erhvervs­ankenævnets stillingtagen til spørgsmålet.”
 
I anledning af klagen har Finanstilsynet i skrivelse af 7. januar 2004 udtalt:
 
”…
 
Vurdering
 
I brevet af 22. oktober 2003 har tilsynet begrundet, hvorfor der efter tilsy­nets opfattelse ikke kan foretages fradrag for bankens engagement med ATP i henhold til kapitaldækningsbekendtgørelsen. Tilsynet henviser hertil og har følgende supplerende bemærkninger:
 
Som nævnt ovenfor fremgår det af § 7 i kapitaldækningsbekendtgørelsen, at "Ved offentlige virksomheder forstås i denne bekendtgørelse virksomheder, der er 100 pct. ejet af staten, danske amtskommuner, danske kommuner el­ler tilsvarende myndigheder i andre lande, eller som kontrolleres af oven­nævnte myndigheder som følge af en koncession eller lignende".
 
ATP ejes ikke af staten, amtskommuner eller kommuner og er heller ikke kontrolleret af disse. ATP's repræsentantskab består af 31 medlemmer, og heraf er kun tre medlemmer udpeget af Kommunernes Landsforening, Amtsrådsforeningen i Danmark samt København og Frederiksberg Kom­muner i forening. Ét medlem af repræsentantskabet er udpeget af Finansmi­nisteriet.
 
I ATP's bestyrelse på 11 medlemmer er ét medlem udpeget af Kommuner­nes Landsforening, Amtsrådsforeningen i Danmark samt København og Frederiksberg Kommuner i forening. Ét medlem er udpeget af Finansmini­steriet.
 
ATP kan således ikke siges at være kontrolleret af staten, danske amts­kommuner eller danske kommuner.
 
Banken skriver i brevet til Erhvervsankenævnet, at "ATP's virksomhed ud­føres iht. Lov om ATP, hvori udpegelsen af ledelsen er fastsat. Den detalje­rede lovregulering af ATP's virksomhed vurderer vi (K A/S) at kunne sidestille med "en koncession eller lignende" jf. kapitaldækningsbe­kendtgørelsens § 7, hvorved kravet om statskontrol efter vores vurdering er opfyldt".
 
Banken anfører ligeledes i sit brev til Erhvervsankenævnet, at "Til sammen­ligning har Erhvervsankenævnet i afgørelse fra 6. september 2001 vedr. A  A.M.B.A. anført, at dette selskab opfattes som kontrolleret af staten, da dets virksomhed er underlagt lov om elforsyning, og selskabet er underlagt tilsyn af energitilsynet".
 
Finanstilsynet betragter ATP's risici og virksomhed som svarende til den virksomhed og de risici, forsikringsvirksomheder driver og påtager sig. For­sikringsvirksomhedernes virksomhed er detaljeret beskrevet i lov om finan­siel virksomhed (tidligere lov om forsikringsvirksomhed), herunder er sel­skaberne ved lov underlagt Finanstilsynets tilsyn. Den detaljerede lovgiv­ning betyder ikke, at forsikringsselskaber opfattes som offentlige virksom­heder, hvorfor det forhold, at ATP er reguleret ved lov, efter Finanstilsynets opfattelse ikke i sig selv kan føre til, at ATP kan anses for en offentlig kon­trolleret institution.
 
Endelig skal det nævnes, at det, at en finansiel virksomhed er under tilsyn af Finanstilsynet, ikke er afgørende for, hvordan virksomheden modpartsvæg­tes i henhold til kapitaldækningsbekendtgørelsen. For eksempel har forsik­ringsvirksomheder, hvis virksomhed svarer til den virksomhed, der drives af ATP, modpartsvægten 1 i henhold til kapitaldækningsbekendtgørelsens § 12, mens nogle andre typer af virksomheder under Finanstilsynets tilsyn har en lavere modpartsvægt.
 
Af kapitaldækningsbekendtgørelsens § 7 fremgår yderligere, at "Virksom­hederne skal drives uden vinding for øje".
 
Finanstilsynet finder, at ATP i et vist omfang drives med vinding for øje. Det følger af § 26, stk. 1, i ATP-loven, at midlerne skal placeres på en hen­sigtsmæssig og for medlemmerne tjenlig måde, således at der er betryg­gende sikkerhed for, at ATP til enhver tid kan opfylde sine forpligtelser.

Ved midlernes anbringelse skal der tilstræbes en opretholdelse af midlernes realværdi. Ved ”tjenlig måde” må forstås, at der herudover kan skabes ind­tjening til medlemmerne, hvorved virksomheden kan drives med vinding for øje. At denne indtjening skal foregå med ”betryggende sikkerhed” er ikke det samme som, at virksomheden ikke kan drives med vinding for øje. At selskabet ikke har en decideret egenkapital, som anført af banken, vurderes ikke at være et udtryk for, at ATP ikke drives med vinding for øje, da afka­stet, der udbetales til medlemmerne, skal være bedst muligt, men dog med en forholdsvis lav risikoprofil.
 
ATP kan dermed ikke anses for at være en offentlig virksomhed. Dette skyldes, at ATP ikke opfylder kravet om at være en virksomhed, der er 100 pct. ejet af staten, danske amtskommuner og kommuner eller tilsvarende myndigheder i andre lande, eller som kontrolleres af en af ovennævnte myndigheder som følge af en koncession eller lignende, ligesom kravet om at være en virksomhed, der drives uden vinding for øje ikke er opfyldt.
 
…”
 
Ankenævnet udtaler:
 
Af bank- og sparekasselovens § 21, stk. 1, fremgår bl.a., at den ansvarlige kapital til enhver tid skal udgøre mindst 8 pct. af pengeinstituttets vægtede aktiver mv., og at Finanstilsynet fastsætter nærmere regler for opgørelse af solvensprocenten.
 
Finanstilsynet har udnyttet denne hjemmel ved bekendtgørelse om kapitaldækning for pengeinstitutter og forsikringsholdingselskaber mv., jf. dagældende bekendtgø­relse nr. 9632 af 6. december 2002.
 
Ifølge bekendtgørelsens § 12, nr. 3, litra f, indgår ved kapitaldækningsopgørelsen med mindst vægt 0,2 aktiver uden for handelsbeholdningen i form af tilgodehavender hos eller garanteret af offentlige virksomheder i zone A.
 
Om offentlige virksomheder hedder det i bekendtgørelsens § 7: ”Ved offentlige virk­somheder forstås i denne bekendtgørelse virksomheder, der er 100 pct. ejet af staten, danske amtskommuner, danske kommuner eller tilsvarende myndigheder i andre lande, eller som kontrolleres af ovennævnte myndigheder som følge af en koncession eller lignende. Virksomhederne skal drives uden vinding for øje. Virksomheder, der konkurrerer med andre erhvervsvirksomheder, er ikke omfattet.”
 
Arbejdsmarkedets Tillægspension er ved lov oprettet som en selvstændig, selvejende institution, hvis midler tilvejebringes ved bidrag fra arbejdsmarkedets parter, som tillige repræsenterer tillægspensionsordningens øverste ledelse. Arbejdsmarkedets Tillægspension er endvidere under tilsyn af Finanstilsynet, og Arbejdsmarkedets Tillægspension findes herefter at have karakter af en virksomhed, der kontrolleres af staten som følge af en koncession eller lignende.
 
Efter lov om Arbejdsmarkedets Tillægspension § 26, stk. 1, skal Arbejdsmarkedets Tillægspensions kapital anbringes ”på en hensigtsmæssig og for medlemmerne tjen­lig måde, således at der er betryggende sikkerhed for, at Arbejdsmarkedets Tillægs­pension til enhver tid kan opfylde sine forpligtelser. Ved midlernes anbringelse skal der tilstræbes en opretholdelse af midlernes realværdi.” I forarbejderne til den ved lov nr. 332 af 16. maj 2001 vedtagne ændrede formulering af bestemmelsen (Folke­tingstidende 2000/01, tillæg A, side 5096) er bl.a. anført: ”Bestyrelsen og direktøren skal – ligesom ved den tidligere § 26, stk. 1, i loven – søge at opnå det størst mulige afkast af en foretagen investering.”
 
Arbejdsmarkedets Tillægspension findes herefter ikke at have karakter af en virk­somhed, der drives uden vinding for øje, og Arbejdsmarkedets Tillægspension findes derfor ikke at være en offentlig virksomhed efter § 7 i bekendtgørelse om kapital­dækning for pengeinstitutter og forsikringsholdingselskaber mv.
 
Med denne begrundelse kan ankenævnet tiltræde, at Finanstilsynet ved skrivelse af 22. oktober 2003 har meddelt K, at banken ved opgørelsen af sin solvens­procent ikke kan vægte aktiver i Arbejdsmarkedets Tillægspension med 0,2 efter § 12, nr. 3, litra f, i bekendtgørelse om kapitaldækning for pengeinstitutter og forsik­ringsholdingselskaber mv.